行政复议决定书 〔2018〕金政集复字第130号

     申请人：盛某某

被申请人：金华市婺城区市场监督管理局。  

第三人：金华市某某医药连锁有限公司。  

申请人向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人作出的对金华市某某医药连锁有限公司举报的《结案反馈》（全国12315举报编号：1330702002018101722144831）。相关申请材料本机关于2018年11月5日收悉。因存在复议申请表述不清楚情形，本机关于11月9日依法通知申请人补正（〔2018〕金政集复补字第15号）。本机关于11月22日收到申请人的补正材料。经审查，本机关依法受理，并于11月23日向被申请人、第三人分别寄送答复通知书及申请材料副本、参加行政复议通知书及申请材料副本。12月6日，本机关收到被申请人的答复材料。12月7日，本机关收到第三人的答复材料。本案现已审理终结。  

申请人称：申请人于2018年10月12日在第三人开办的天猫店铺：某某大药房旗舰店购买“太太静心口服液10支主治烦躁失眠等症 宁心安神 调节机能延缓衰老”产品。到货查看产品为非处方药中药口服液（批准文号：国药准字B20020088）。但商家在天猫店铺网页广告违法宣传该产品可以“调节机能延缓衰老”等医疗、药品之功效。严重违反《中华人民共和国广告法》第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。针对以上事实，申请人投诉举报至第三人所管辖的监督管理局即被申请人，被申请人于2018年10月25日回复《结案反馈》告知：现已查明，在金华市某某医药连锁有限公司的天猫店铺“某某大药房旗舰店”发现有被投诉举报产品“太太静心口服液”销售，在该产品的淘宝详情页面未发现“宁心安神调节机能延缓衰老”的文字描述。经查，该产品曾使用过“宁心安神调节机能延缓衰老”的文字描述，该公司已于2018年10月18日自行改正，并开展全面自查。鉴于该公司的行为符合情节显著轻微并能及时纠正的情况，被申请人依法予以行政告诫。申请人认为：1.申请人从第三人购买该涉案产品事实存在，证据有：第三人在天猫平台销售时，申请人购买的订单交易编号、交易日期、快递单号、签收日期、实物照片等，因而申请人和第三人交易买卖合同成立事实。且申请人购买时候交易快照记录清晰的显示出标题违法虚假广告宣传内容包括“调节机能延缓衰老”功效，因此虚假宣传广告的违法事实成立且证据充分，故完整的证据链齐全。第三人对该药品虚假宣传广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条。很明显第三人违法广告的事实符合并可依据《中华人民共和国广告法》第五十八条处罚，即：“第五十八条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上ー百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；”2.依据《中华人民共和国广告法》第五十八条明确规定虚假发布虚假广告的，由工商行政管理部门处理。故被申请人做出的结案告知：不受理的依据或法规不符合《中华人民共和国广告法》之规定，故不成立，应撤销。且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》、《网络交易管理办法》等法律法规和规章的规定，被申请人应依法受理办理申请人的消费举报。因此被申请人在接到申请人对第三人的举报后，实属对本举报案件没做任何取证、探讨等行政行为，可判定属行政不作为。被申请人中办案人员其行政行为可按“《中华人民共和国广告法》第七十三条工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。工商行政管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。”问责。3.第三人明知该药品广告不符合《中华人民共和国广告法》及其他相关法律之规定的情形下，却依然公众对外销售该产品，且通过面向大众化的电子商务天猫形式对外销售，销售实质为利用虚假广告宣传等变相体现其价值做商业利润的销售，因而不存在有主动改正情形，属故意虚假广告宣传欺诈消费者的违法行为。符合并可按《中华人民共和国广告法》相关法律规定之处罚。4.因此被申请人作出的《结案反馈》的行政行为错误，应予撤销。申请人为维护我国相关法律法规的权威，以及消费者权益特根据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》之规定，向复议机关申请行政复议，望支持申请人的复议请求。  

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：身份证明、被申请人2018年10月25日作出《结案反馈》的举报详情截图、（金婺）市监举回﹝2018﹞1024-2号举报查处回复通知书（此为原件）、涉案商品天猫页面截图、药品经营许可证、互联网药品交易服务资格证书。  

被申请人答复称：2018年10月17日，被申请人收到编号1330702002018101722144831号的全国12315互联网平台消费举报单，申请人举报第三人销售的“太太静心口服液”商品涉嫌广告违法，要求查处。被申请人当日受理该举报。2018年10月19日被申请人执法人员对第三人进行现场检查，在该公司电脑上查看其天猫店铺“某某大药房旗舰店”所售药品“太太静心口服液”的产品详情页面，未发现申请人举报称的“延缓衰老”的文字描述。该公司称已于2018年10月18日自行改正该商品的文字描述。被申请人对第三人进行调查询问并收集了相关证据材料。经被申请人核查，申请人举报的该款商品系深圳太太药业有限公司生产，药品名称（通用名称）为静心口服液，为甲类非处方药。该药品说明书标注的【功能主治】为：滋养肝肾，宁心安神。用于更年期妇女阴虚肝旺所致的烘热汗出、头晕耳鸣、烦躁、腰膝酸软、失眠多梦的辅助治疗。申请人于2018年10月12日通过第三人的天猫店铺“某某大药房旗舰店”购买该商品。经向第三人调查，第三人承认在网页上曾对该商品信息描述为“宁心安神 调节机能延缓衰老”。根据提供的交易快照，对比说明书发现该商品信息描述的“延缓衰老”确实与说明书内容不一致。但从该商品销售页面看，“延缓衰老”的文字位于对该商品有关名称、主治和功效等信息描述的最后部分，并不是该商品信息描述的主体内容。而且该内容文字的字体、字号与其他信息的文字完全一致，并未作突出的强化宣传。根据日常生活经验、消费者注意力，结合该商品的实际情况，发生误导消费的可能性较低，不宜认定为虚假广告。另被申请人调查第三人该商品的销售情况，自上架以来只售出1笔，即为申请人所购买的订单。该商品的销售情况并没有因宣传“延缓衰老”功能而出现销售量增加。第三人作为药品经营者，相关资质齐全。其对太太静心口服液“延缓衰老”的内容描述已在被申请人对其检查之前主动改正。被申请人认为，第三人对其销售的药品的功能介绍内容与该药品的说明书不一致，但鉴于其违法行为情节轻微、及时纠正，被申请人决定不予行政处罚，给予责令改正的行政告诫。2018年10月22日，被申请人向第三人送达婺市监西责改字（2018）201022号《责令改正通知书》。2018年10月25日，被申请人向申请人邮寄了金婺市监举回（2018）1024-2号《举报查处回复通知书》，告知其举报处理结果。综上，被申请人所作金婺市监举回（2018）1024-2号《举报查处回复通知书》事实清楚，证据确实，程序合法，申请人的复议要求无事实和法律依据，恳请复议机关予以驳回。  

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：全国12315互联网平台消费举报单、现场检查笔录、询问调查笔录及被询问调查人身份证、静心口服液说明书二份、交易快照截图、第三人三个月前和近三个月的销售数量截图、静心口服液网页修改后截图、申请人订单物流情况截图、营业执照、药品经营许可证、互联网药品信息服务资格证书、互联网药品交易服务资格证书、责令改正事项审批表、责令改正通知书及送达回证、（金婺）市监举回﹝2018﹞1024-2号举报查处回复通知书及邮寄凭证、法律依据等。  

第三人答复称：申请人在2018年10月12日第三人天猫店铺购买了一盒太太静心口服液,规格为:10ml*10支,金额为99元。订单号为：233267407519541122，淘宝账号为:某某,收货人及地址为:范某,河北省石家庄市藁城区南董镇某某村,该订单第三人于2018年10月15日安排发货,发货快递单号为中通快递:75101438990374,快递于2018年10月17日签收。该商品当时使用的产品标题为:烦躁失眠等症 宁心安神 调节机能延缓衰老,说明书标注的主治为:用于更年期妇女阴虚肝旺所致的烘热汗出、头晕耳鸣、烦躁、腰膝酸软、失眠多梦的辅助治疗。第三人于2018年10月18日自行改正为:更年期妇女阴虚肝旺所致的头晕耳鸣烦躁失眠。2018年10月19日被申请人检查,未发现该产品有延缓衰老的文字描述,第三人积极配合调查,提供了相关证据材料，并通过旺旺和申请人沟通,申请人无回应。经第三人内部调查核实该产品为员工疏忽大意填写错误,并非主观故意填写与说明书不相符的描述,并且开展了全面的自查工作。在2018年10月22日收到被申请人责令改正通知书,第三人积极调派人员进行双轮自查的方式,避免再出现类似问题。  

第三人提供的证据材料有（以下均为复印件）：营业执照、互联网药品信息服务资格证书、互联网药品交易服务资格证书、静心口服液网页修改前后截图。  

经审理查明，申请人于2018年10月12日在第三人开办的天猫店铺（某某大药房旗舰店）购买“太太静心口服液10支主治烦躁失眠等症 宁心安神 调节机能延缓衰老”产品。申请人收到货发现该药品说明书功能主治为“滋养肝肾，宁心安神。用于更年期妇女阴虚肝旺所致的烘热汗出，头晕耳鸣，烦躁，腰膝酸软，失眠多梦的辅助治疗”，该产品说明书并没有说明可以【延缓衰老】，认为第三人存在违反《中华人民共和国广告法》的行为，遂于10月17日在全国12315互联网平台向被申请人提出消费举报，要求处罚违法商家并给予申请人书面处理结果。10月19日，被申请人执法人员对第三人进行现场检查，查看其电脑上天猫店铺所售药品“太太静心口服液”的产品详情页面，未发现申请人举报称的“延缓衰老”的文字描述。被申请人执法人员对第三人工作人员俞某进行调查询问并收集了相关证据材料。被申请人查明“第三人曾将涉案商品的信息描述为‘宁心安神 调节机能延缓衰老’，但其在2018年10月18日已自行修改文字描述，该商品自上架以来只售出一笔，即申请人购买的订单”。 10月22日，被申请人作出（婺）市监西责改字﹝2018﹞201022号《责令改正通知书》并向第三人送达。被申请人认为第三人销售的药品的文字描述与说明书标注的不一致，违反《中华人民共和国广告法》的有关规定，鉴于第三人违法行为显著轻微并已自行改正，依据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，责令第三人不得再发布存在类似问题的违法广告。10月24日，被申请人作出（金婺）市监举回﹝2018﹞1024-2号《举报查处回复通知书》并于次日邮寄申请人，告知其举报处理结果。10月25日，被申请人在全国12315互联网平台上进行了结案反馈。申请人对该结案反馈不服，向本机关申请行政复议。  

以上事实有被申请人2018年10月25日作出《结案反馈》的举报详情截图、涉案商品天猫页面截图、全国12315互联网平台消费举报单、现场检查笔录、询问调查笔录及被询问调查人身份证、静心口服液说明书二份、交易快照截图、第三人三个月前和近三个月的销售数量截图、静心口服液网页修改后截图、申请人订单物流情况截图、营业执照、药品经营许可证、互联网药品信息服务资格证书、互联网药品交易服务资格证书、责令改正事项审批表、责令改正通知书及送达回证、（金婺）市监举回﹝2018﹞1024-2号举报查处回复通知书及邮寄凭证等证据证实。  

本机关认为，申请人向被申请人举报后，被申请人依法受理，经现场检查、询问调查情况及提取证据材料，查明第三人在发布违法广告期间仅售出一笔涉案口服液产品，即申请人购买的订单，其在2018年10月18日已自行修改涉案口服液的文字描述，且申请人未提供证据证明涉案口服液存在质量问题，也未对申请人造成危害后果。被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，作出对第三人不予行政处罚、责令其改正的决定并将处理结果向申请人作了书面回复。被申请人作出的消费举报处理行为并无不当。  

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定如下：  

维持被申请人收到申请人于2018年10月17日提出消费举报后作出的处理行为。  

申请人、第三人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。  

                 金华市市场监督管理局  

                   2019年1月17日