行政复议决定书 〔2018〕金政集复字第154号

     申请人：贾某某等3人

被申请人：义乌市住房和城乡建设局。  

第三人：义乌某某物流有限公司。  

申请人向本机关申请行政复议，请求依法撤销被申请人作出的编号某某《建筑工程施工许可证》。相关申请材料本机关于2018年12月27日收悉。经补正，本机关依法受理并于2019年1月3日向被申请人寄送了答复通知书及申请材料副本。1月14日，本机关收到被申请人的答复材料。2月13日，本机关向第三人寄送了参加行政复议通知书及申请材料副本。2月19日，本机关收到第三人的答复材料。本案现已审理终结。  

申请人称：2018年12月25日，申请人经由第三人的举证获知：被申请人在2018年10月25日作出了案涉的《建筑工程施工许可证》。申请人对此不服。具体理由如下：一、该工程所在区域为农村集体土地，至今未经拆迁安置补偿，不得出让或划拨，更不得用于城镇工程建设。根据《中华人民共和国城市房地产管理法/土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”因此，被申请人作出的施工许可行为，明显违法。二、不具备申请施工许可证的法定条件。在本案中，申请人房屋未拆除，没有形成“净地”，不具备发放施工许可证的法定条件。三、没有召开听证会或告知听证权利，明显违法。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”在本案中，施工许可直接涉及申请人的重大财产权益，应当根据规定告知利害关系人享有要求听证的权利。但是，被申请人作出施工许可时未告知申请人听证的权利也未主动召开听证会，许可程序，明显违法。四、被申请人作出的施工许可行政行为未尽审查义务，至今未调查了解申请人的拆迁安置补偿，明显缺乏事实根据和法律依据，其作出具体行政行为时没有通知申请人，没有听取申请人的意见，没有履行相关法律程序，其作出的具体行政行为程序和实体均违法。综上所述，被申请人作出的许可行为明显违法，且侵犯了申请人的合法权益。现申请人根据《中华人民共和国行政复议法》第九条的规定，提起本案行政复议，请求依法公正审理。   

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：身份证明、房权证（贾某某等2人）、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、土地（不动产权）证。  

被申请人答复称：2018年10月24日，第三人向被申请人提出办理义乌某某智慧物流园项目（二期）工程施工许可证的申请，并依照规定提交了办事材料，具体材料为：建筑工程施工许可申请表、不动产权证、建设工程规划许可证、自行发包登记表和施工合同、监理合同、施工图设计文件审查合格书、质量监督手续、施工场地基本具备进场条件声明书。经审核，申请人提供的办理材料齐全，符合《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》第四条、《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省工程建设项目审批制度改革试点工作实施方案的通知》及《中华人民共和国行政许可法》的相关规定并符合《建筑工程施工许可管理办法》第五条规定的程序。2018年10月25日，被申请人依法作出上述行政许可并颁发了施工许可证。综上，被申请人作出的行政许可是依据法定职权，依照法定程序给予符合法定条件的许可申请人准予行政许可的，望复议机关依法予以维持！  

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：建筑工程施工许可证及附件和存根、准予行政许可决定书、授权委托书及相关人员身份证、工程建设项目有关事项告知书、建筑工程施工许可证申请及受理情况、不动产权证、建设工程规划许可证及审查意见单、建设工程施工自行发包登记表、建设工程质量安全监督工作告知单、基本符合工程项目实施需求声明书、建筑工程施工合同、建设工程委托监理合同、施工图设计文件审查合格书（4份）、施工许可网上平台电脑截屏、关于批准总监一职的申请报告、《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省工程建设项目审批制度改革试点工作实施方案的通知》、法律依据等。  

第三人答复称：一、被申请人作出的编号为某某号《建筑工程施工许可证》的具体行政行为事实清楚、程序合法、法律依据充分：2018年4月3日-2018年4月18日在浙江省国有建设用地使用权出让网上交易系统公开挂牌出让义乌国某某物流园1-18#地块国有建设用地使用权（面积：165341.52平方米），第三人提交《竞买申请书》、交付竞买保证金、取得竞买资格，后第三人取得竞买资格。2018年4月23日在义乌市公证处签订《挂牌成交确认书》。2018年5月2日，第三人出具义乌市规划局于2018年1月2日作出的《义乌国某某物流园1-18#地块规划条件》（项目证号：义规条件（2017）0408号；用地性质：一类物流仓储用地；附：义乌国际物流园1-18#地块控制红线图），与义乌市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2018年7月27日，第三人申请登记，提供了不动产登记申请书、国有建设用地使用出让合同、出让金、票据、不动产权籍调查表及宗地草图、税收缴款书等材料。经审查、复核，2018年7月30日，义乌市国土资源局根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十四条之规定作出的浙（2018）义乌市不动产权第0039474号《不动产权证》。第三人自此获得义乌国际物流园1-18#地块的国有建设用地的使用权，因此具备颁发建筑工程施工许可证的最基本条件。且该地块使用权权属清楚，属于“净地”。2018年8月15日，第三人向义乌市规划局申领《建设用地规划许可证》，提交的《国有建设用地使用权出让合同》中对出让地块的位置有详细的届址坐标记载，四至范围清楚明确。经审核，次日8月16日义乌市规划局向第三人颁发建设用地规划许可证。2018年10月16日，第三人向义乌市规划局申领《建设工程规划许可证》。经审查，2018年10月18日，义乌市规划局依法颁发《建设工程规划许可证》。2018年10月24日，第三人严格依照：1、《中华人民共和国建筑法》第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。2、《建筑工程施工许可管理办法》第四条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。第五条申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。向被申请人提交申请表、不动产权证、建设工程规划许可证、自行发包登记表和施工合同、监理合同、施工图设计文件审查合格书、质量监督手续、施工场地基本具备进场条件声明书等材料向被申请人申领义乌某某智慧物流园项目（二期）工程施工许可证。经审查，2018年10月25日，被申请人依法向第三人颁发建筑工程施工许可证。第三人依法申请，被申请人依法颁发《建筑工程施工许可证》的具体行政行为，事实清楚、证据充分、适用法律正确、实体处理得当。二、因案涉土地尚未拆迁安置补偿，而不能出让、划拨的观点不能成立：第三人认为，该案件中可能存在拆迁补偿安置争议，但此类争议与被征收土地权属之争议存在不同，拆迁补偿安置争议属于征收后续安置事宜。根据《土地管理法实施条例》第二十五条：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”申请人提出的是征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。申请人提出的申请，混淆了拆迁安置补偿与颁发、核准《建筑工程施工许可证》的具体行政行为。三、被申请人未听取申请人意见的观点不能成立：涉案地块权属国有土地与申请人不具有法律上的利害关系，在颁发建筑工程施工许可证的过程中无需听取申请人的任何意见。综上所述：被申请人作出的颁发编号为某某号《建筑工程施工许可证》的具体行政行为证据充分、程序合法，属于合法的行政行为，请求行政复议机关依法维持被申请人的行政行为。  

第三人未提供证据材料。  

经审理查明，2018年10月24日，第三人因义乌某某智慧物流园项目（二期），向被申请人申请办理《建筑工程施工许可证》，用地位置在义乌国某某物流园1-18#地块。第三人提交了申请表、不动产权证、建设工程规划许可证、建设工程施工自行发包登记表、建设工程质量安全监督工作告知单、基本符合工程项目实施需求声明书、建筑工程施工合同、建设工程委托监理合同、施工图设计文件审查合格书等相关材料。被申请人审核后认为第三人的申请符合颁发建筑工程施工许可证的条件，根据《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》第四条、《中华人民共和国行政许可法》等规定，被申请人于2018年10月25日为第三人颁发了涉案的《建筑工程施工许可证》（编号某某）。2018年12月25日，申请人知悉相关情况后，对该施工许可行为不服，向本机关申请行政复议。  

另查明，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定“……征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施”。  

以上事实有建筑工程施工许可证及附件和存根、准予行政许可决定书、授权委托书及相关人员身份证明、工程建设项目有关事项告知书、建筑工程施工许可证申请及受理情况、不动产权证、建设工程规划许可证及审查意见单、建设工程施工自行发包登记表、建设工程质量安全监督工作告知单、基本符合工程项目实施需求声明书、建筑工程施工合同、建设工程委托监理合同、施工图设计文件审查合格书（4份）、施工许可网上平台电脑截屏等证据证实。  

本机关认为：《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理……（二）申请人与具体行政行为有利害关系”。本案中，涉案地块为国有建设用地，并非申请人所述的农村集体土地，且通过依法出让，权利人已变更为第三人。申请人与本案中被申请人颁发《建筑工程施工许可证》的行政行为之间不具有行政法上的利害关系。故，申请人的行政复议申请不符合行政复议受理条件。  

综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，本机关决定如下：  

驳回申请人的行政复议申请。  

申请人、第三人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。  

                     金华市住房和城乡建设局  

                     2019年2月21日