行政复议决定书 〔2019〕金政集复字第7号

被申请人：金华市婺城区市场监督管理局。

第三人：金华某某电子商务有限公司。

申请人向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人作出的答复，责令被申请人重新作出处理并书面作出答复。相关申请材料本机关于2019年1月4日收悉。因存在复议申请材料不齐全、表述不清楚情形，本机关于1月8日依法通知申请人补正（〔2019〕金政集复补字第2号）。本机关于1月14日收到申请人的补正材料。经审查，本机关依法受理，并于1月14日向被申请人、第三人分别寄送答复通知书及申请材料副本、参加行政复议通知书及申请材料副本。1月28日，本机关收到被申请人的答复材料。3月11日，本机关收到第三人的答复材料。本案现已审理终结。

申请人称：申请人因在“金华某某电子商务有限公司，法人：盛某”开设的微店“某某美食铺”购买了止咳最佳川贝柠檬膏。因收到的商品无SC许可证、厂家信息、且添加“川贝”，因涉案商品为第三人加工制作，但无法查询生产许可资质。故认为第三人涉嫌无证生产及添加药物的两个违法行为通过浙江政务网举报，案件转办被申请人处理。被申请人于12月25日作出答复“在现场发现一瓶川贝冰糖柠檬膏，配料：川贝.新鲜柠檬.冰糖，无生产日期厂家厂名，因商家无法提供索证索票情况，未尽到进货查验义务，对当事人下达责令整改通知书。”申请人认为被申请人在处理该举报案件中，对于第三人涉嫌存在的违法行为事实认定不清，适用法律错误。复议理由如下：一、无证生产不能豁免罚款。申请人认为：第三人在购物平台与申请人有过沟通（有聊天记录截图），第三人反复称涉案商品是其自己手工加工熬制，并没有被申请人所说的第三方供货商的存在。即便存在第三方供货商，也只是原材料供应商，而不是川贝冰糖柠檬膏成品的供货商。涉案食品为第三人购进原材料后混合原材料进行12个小时的加工，制成川贝冰糖柠檬膏成品销售，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”第一百二十二条“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”但查询不到第三人的SC许可证信息。第三人很显然存在无证生产的事实。二、食品中违法添加药材不能豁免罚款。申请人认为：（一）第三人使用川贝、新鲜柠檬、冰糖混合加工熬制做成膏方，并在网页标题注明“止咳最佳川贝柠檬膏”，涉案食品外包装有“川贝冰糖柠檬膏 100％真材实料，炖足12个小时以上，”产品功效：川贝止咳化痰平喘润肺，柠檬化痰止咳，冰糖清热润肺，三者合用能增大止咳的作用。该商品宣传的主要功效便是止咳化痰，而川贝首当其冲为配料表第一位排序。第三人也告知申请人，涉案食品中添加了川贝粉。综上则可认定涉案食品中添加川贝的事实。（二）涉案商品外包装无保健品批准号，无保健品标识，即为普通食品。食品药品监管总局办公厅关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函中明确表示川贝作为中药材不可用于普通食品中。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。因涉案商品外包装无保健品批准号，无保健品标识，即为普通食品。（三）（1）豁免处罚条款《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚……”（2）豁免的三个条件：《食品安全法释义》中明确指出，食品经营者经营不符合食品安全标准的食品，要满足三个条件方可豁免处罚。即：履行了进货查验义务。有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。能如实说明其进货来源。（3）《食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品”该条明确该项不仅是指生产者，还包括经营者。（4）添加了药物罚则：《食品安全法》第一百二十三条规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门…并处十万元以上十五万元以下罚款……生产经营添加药品的食品”——说的是“生产或经营添加药物的食品的，即使不构成犯罪的，也要接受不低于十万元的处罚”。食品中添加了药物成分不仅不能豁免，还要在进一步调查，对生产经营者进行处罚。为了打击食品中添加药物，即使对经营者也不可豁免处罚，还很有可能被追究刑事责任。即使不涉刑（不构成犯罪）也要依法给予行政处罚。因涉案商品为第三人自己加工生产销售，故没有豁免罚款的理由和依据。第三人很明显存在无证生产经营、在食品中添加药物成分、虚假宣传治疗功效这三个违法行为，但被申请人在与事实和法律依据相违背的情况下，不予罚款，明显乱作为。综上所述，请求复议机关支持申请人的复议申请，撤销被申请人的答复，责令其重新进行处理，并在法定时限内书面答复申请人。

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：申请人身份证、订单详情截图、账单详情截图、聊天记录截图、网上平台“举报金华某某电子商务有限公司”的截图、被申请人作出的“关于金华某某电子商务有限公司的举报的回复”、川贝冰糖柠檬膏瓶身外部照片。

被申请人答复称：2018年12月17日被申请人收到申请人对第三人的举报村料，内容为：举报金华某某电子商务有限公司经营的“川贝柠檬膏”系三无食品，且在食品中添加“川贝”成分。2018年12月25日，被申请人执法人员到位于金华市婺城区东上小区23幢某某号的第三人处进行检查，第三人能够提供营业执照及食品经营许可证且均在有限期内。在现场执法人员发现一瓶标注“品名：川贝冰糖柠檬膏，配料：川贝、老冰糖、新鲜柠檬”、无生产日期及厂名厂址的产品一瓶。第三人不能提供该产品的进货凭证和相关合格证明。同日被申请人执法人员对第三人法定代表人进行了询问。第三人陈述该产品系从位于浙江省金华市秋滨街道金衢路四季尊域3幢某某号的邹某某处购得。根据核查情况，针对第三人作为食品经营者未能履行进货查验义务的行为，被申请人根据《食品安全法》第126条规定当场对其下发了《责令改正通知书》。对于产品是否涉嫌添加非食品材料及未标注生产许可证、执行标准等问题，因第三人为销售者，未发现有生产加工行为，无法准确判定该产品是否有违法添加情况，因此被申请人对经营现场发现的一瓶产品进行扣押并送检，同时将该案件线索通报给产品供货方所在地的金华市市场监督管理局经济技术开发区分局。2018年12月25日，被申请人作出《关于金华某某电子商务有限公司的举报的回复》，将以上核查情况书面告知申请人。2019年1月14日，被申请人对第三人涉嫌违法行为进行立案调查。2019年1月23日，被申请人将立案情况及案件进展书面告知了申请人。因该案件正在调查处理中，被申请人后续会在法定期限内将处理结果以书面形式告知申请人。综上，被申请人在收到申请人的投诉举报后，已经依法进行了受理和调查核实，履行了法定职责，所作回复事实清楚、证据确实，申请人的复议请求和理由无事实和法律依据，请求复议机关依法维持被申请人所作的回复。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：编号为：WX20180432967707的举报材料、现场笔录及检查照片、询问调查笔录、被调查人身份证、第三人营业执照、食品经营许可证、责令改正通知书及送达回证、扣押审批表、实施行政强制措施决定书、扣押财物清单、送达回证、食品安全抽样检验抽样单、案件线索通报函、关于金华某某电子商务有限公司的举报的回复、立案审批表、关于金华某某电子商务有限公司举报的情况补充说明及挂号信邮寄凭证、法律依据等。

第三人答复称：消费者周某在2018年12月11日在第三人处购买柠檬膏一瓶，消费者以三无产品为由申请退货，第三人于2018年12月18日完成正常退款工作，周某收到退款后没有退回产品。

第三人提供的证据材料有（以下均为复印件）：订单详情截图、仅退款信息截图。

经审理查明，2018年12月11日，申请人在第三人所开设的微店“某某美食铺”购买了止咳最佳川贝柠檬膏。收到产品后，发现商品存在“无SC生产许可证、无执行标准、非保健品字号也非药品但添加‘川贝’成分”等问题，申请人认为第三人所销售的产品不符合食品安全法相关规定，于12月15日在网上平台提出投诉举报。12月17日，投诉举报件转送被申请人处理。12月25日，被申请人执法人员对第三人住所金华市婺城区东上小区23幢某某号进行检查，对第三人法定代表人进行询问，现场发现涉案产品一瓶，但未发现有生产加工行为，并查实涉案产品无生产日期及厂名厂址，第三人也无法提供索证索票情况。第三人提供了营业执照和食品经营许可证，陈述涉案产品是从第三方“邹某某”处购进，共10瓶，家人食用2瓶，朋友圈销售6瓶，2018年12月10日在微店上架后售出1瓶，剩余1瓶，售价为70元/瓶，已于12月25日退款给申请人。12月25日，被申请人以“未建立食品进货查验制度、未查验供货者的许可证和其它合格证明”为由，对第三人作出《责令改正通知书》并直接送达。同日，被申请人对涉案产品进行扣押并送检，将相关案件线索通报给“产品供货方”所在地的金华市市场监督管理局经济技术开发区分局。12月25日，被申请人作出《关于金华某某电子商务有限公司的举报的回复》，将“下发责令改正通知书、对查扣产品送检、案件线索通报”等相关查处情况告知申请人。申请人对该回复不服，向本机关申请行政复议。

另查明，2018年12月21日，申请人以商品质量瑕疵（三无）为由，向第三人申请退款，退款类型为“仅退款”。12月22日，第三人同意退款。12月25日，退款成功，金额共计70元。

又查明，至2019年1月14日，被申请人尚未收到“产品供货方”所在地的金华市市场监督管理局经济技术开发区分局对相关调查的回函，亦未收到前期送检物品是否确有违法添加物的检验检测报告，根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》的规定，被申请人决定先行立案调查，并于1月23日作出补充说明邮寄申请人，后续会将处理结果书面告知申请人。

以上事实有订单详情截图、账单详情截图、聊天记录截图、网上平台“举报金华某某电子商务有限公司”的截图、川贝冰糖柠檬膏瓶身外部照片、编号为：WX20180432967707的举报材料、现场笔录及检查照片、询问调查笔录、被调查人身份证、第三人营业执照、食品经营许可证、责令改正通知书及送达回证、扣押审批表、实施行政强制措施决定书、扣押财物清单、送达回证、食品安全抽样检验抽样单、案件线索通报函、关于金华某某电子商务有限公司的举报的回复、立案审批表、关于金华某某电子商务有限公司举报的情况补充说明及挂号信邮寄凭证、仅退款信息截图等证据证实。

本机关认为，本案中，从被申请人提供的证据材料来看，被申请人在未核实“产品供货方”、第三人无法提供索证索票的情况下，仅从现场检查、第三人陈述，尚无法排除第三人自产自销情形，就认定第三人的行为属于销售而非生产加工，依据不足。从被申请人后续又对第三人立案调查并向申请人邮寄补充说明的情况来看，被申请人并未调查终结，却在前期的涉案回复中告知申请人已处理完毕，明显不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人在2018年12月25日作出的《关于金华某某电子商务有限公司的举报的回复》，责令被申请人在收到本决定书之日起60日内对申请人重新依法作出回复。

申请人、第三人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                          金华市市场监督管理局

                                                             2019年3月13日