行政复议决定书〔2019〕金政集复字第19号

     申请人：沈某某

被申请人：金华市婺城区市场监督管理局。  

第三人：金华某某贸易有限公司。  

申请人向本机关申请行政复议，请求：1、撤销被申请人作出的金华市婺城区市场监督管理局举报处理回复通知书婺市监举回［2018］某某号；2、责令被申请人对申请人的举报重新调查，处理，并书面回复告知处理结果。相关申请材料本机关于2019年2月18日收悉。经审查，本机关依法受理并于2019年2月21日向被申请人、第三人分别寄送了答复通知书及申请材料副本、参加行政复议通知书及申请材料副本。3月5日，本机关收到被申请人的答复材料。本机关未收到第三人的书面材料。本案现已审理终结。  

申请人称：申请人于2018年12月26日以书面形式通过挂号信向被申请人提交了第三人在淘宝平台销售的云南菌汤包涉嫌违法的线索，被申请人于2019年1月8日给申请人作出了举报处理回复通知书婺市监举回【2018】某某号，举报处理回复通知书称：第三人已履行了进货查验义务，对申请人提交的线索移送生产商所在地监管部门处理。1.申请人并不是投诉举报当事人有没有履行进货查验义务，被申请人作为食品药品监管部门没有对涉案产品作出法律层面的认定。2.第一、申请人认为:被申请人作出的免于处罚行政告知书程序明显错误：根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品不得销售。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品：造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。免予行政处罚应当同时具备三个条件：（1）食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务；（2）有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；（3）能如实说明其进货来源的。《GB31621食品安全国家标准食品经营过程卫生规范》第4条验收4.1应依据国家相关法律法规及标准，对食品进行符合性验证和感官抽查，对有温度控制要求的食品应进行运输温度测定。第7条产品追溯和召回7.1当发现经营的食品不符合食品安全标准时，应立即停止经营，并有效准确地通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况；7.2应配合相关食品生产经营者和食品安全主管部门进行相关追溯和召回工作，避免或减轻危害。第9条培训9.2食品经营企业应通过培训促进各岗位从业人员遵守国家相关法律法规及标准，增强执行各项食品安全管理制度的意识和责任，提高相应的知识水平；9.3食品经营企业应根据不同岗位的实际需求，制定和实施食品安全年度培训计划并进行考核，做好培训记录，当食品安全相关的法规及标准更新时，应及时开展培训。第10条管理制度和人员10.1食品经营企业应配备食品安全专业技术人员、管理人员，并建立保障食品安全的管理制度；10.2管理人员应具有必备的知识、技能和经验，能够判断潜在的危险，采取适当的预防和纠正措施，确保有效管理。《食品经营许可管理办法》第十一条申请食品经营许可，应当符合下列条件：(三)有专职或者兼职的食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度。《中华人民共和国产品质量法》第三章生产者、销售者的产品质重责任和义务第三十三条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。综上，《中华人民共和国食品安全法》所规定的进货查验义务不但包括索证索票、检验报告，还应当依据《GB31621食品安全国家标准食品经营过程卫生规范》对食品及标签是否符合相关法律法规及标准进行符合性验证，本案中所诉食品如此明显的使用《铁皮石斛》《虫草花》作为食品原料，第三人的销售行为直接违反《中华人民共和国食品安全法》中第二十六条，三十八条，第六十二规定。《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”、GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》“5.其他按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行”。第三人未依法题行进货查验义务。同时证明了“第三人没有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”相反本案是由普通消费者发觉并举报，依据《食品安全法》、《GB31621食品安全国家标准食品经营过程卫生规范》、《食品经营许可管理办法》的相关规定，第三人作为获证的专业食品经营企业配备了专业的食品安全管理人员并且当食品安全相关的法规及标准更新时，及时进行了培训，应当知道其所采购的食品不符合食品安全标准。确定销售者是否“明知”，应以其是否履行了应尽的注意义务为标准，这种注意义务是通过法律法规和规范性文件确定的经营行为准则，是法定义务，必备能力、必须履行。可见食品经营者在采购、销售食品时应保证食品安全，应尽的注意义务比经营一般商品更高、更广泛，食品经营者不仅应当审查食品生产企业的资质证明、食品的合格证明，还应对所销售食品是否符合国家食品安全标准履行法定审查义务。以上足以说明第三人没有充分证据证明不知道所采购的食品不符合食品安全标准。只有完全符合《中华人民共和国食品安全法》第136条所规定“经营者义务”中的3条，行政机关才可以行使自由裁量权作出“可以免于处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”的决定，而且以上足以说明第三人没有充分证明不知道所销售的食品不符合食品安全标准。被申请人行使自由裁量权时应当依法对“第三人是否依法完整的履行了食品安全法第136条中的规定是否积极进行召回并改正错误、是否积极的消除影响”进行综合考量。本案中第三人明显未履行规定的进货查验等义务：其明显的知道或者应当知道所销售的食品不符合食品安全标准；第三人销售的云南菌汤包对其没有尽到审查义务不符免于处罚的程序，被申请人作出的免于处罚明显存在包庇行为，没有法律支撑，依法应予撤销。3.根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据:必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。申请人因第三人在淘宝平台销售不符合食品安全法的行为进行举报，并且提供了具体的申诉请求、事实和理由，属于被申请人的管辖范围。被申请人依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十一条规定移交案件到生产商所在地监管部门，属于未完全履行其对涉案产品的调查职责，调查事实不清，适用法律错误。4.申请人认为：被申请人未提供行政告知书的证据材料程序明显错误；根据《行政复议法实施条例》第四十六条被申请人未依照行政复议法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。被申请人未按照规定提供涉案食品进货商的证据材料，不符合具体的行政行为合法性要求，依法应予撤销。综上请求复议机关支持申请人的诉求，责令被申请人履行法定职责。  

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：身份证明、举报处理回复通知书（婺市监举回[2018]某某号）、投诉举报函、产品照片、网页订单信息截图等。  

被申请人答复称：被申请人于2018年12月27日收到申请人的投诉举报材料。申请人投诉举报第三人淘宝店铺“某某”所销售的云南菌汤包“没按法定要求标注不适宜人群，还在食品中添加药品”。经初步审查，被申请人决定受理该投诉举报。2019年1月2日向申请人邮寄了《消费投诉受理通知书》。针对投诉举报线索，被申请人经过相关调查核实后于2019年1月8日向申请人作出书面回复告知了办理结果。被申请人认为被申请人已依法履行相关职责，所作出的举报处理意见并无不当，理由主要如下：一、被申请人于2018年12月27日收到申请人的投诉举报，于2019年1月2日作出受理决定，即在3个工作日内作出受理，符合《食品药品投诉举报管理办法》第十五条的规定。经过核查后，被申请人于2019年1月8日作出举报处理回复，符合《食品药品投诉举报管理办法》关于办理反馈期限的相关规定。二、被申请人执法人员在2018年12月28日的现场检查中，未发现被投诉举报批次的云南菌汤包。现场发现有批号为2018年11月3日的云南菌汤包，经检查其标签未发现举报所称的违法行为。申请人举报称铁皮石斛不在既是食品又是药品的物品名单里，但民间一直以来具有传统的食用历史，另外根据《关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函(国卫食品评便函[2018]8号)》的规定，铁皮石斛已作为食药两用物质在浙江省、云南省开展试生产，申请人举报称涉案产品添加虫草花却未标注不适宜食用人群。其引用的依据是原国家卫计委《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》(2014年第10号)。该《公告》变更了原卫生部2009年第3号公告批准蛹虫草的食用量、质量指标要求和使用范围。在其他需要说明的情况栏中注明“婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群”。但该《公告》规定的是蛹虫草，而不是虫草花。三、现场检查时，第三人提供了生产商及供货商的证照材料、相关合格证明、进货票据，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下称合格证明文件)。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”的规定，被申请人认为第三人作为食品销售者已履行了进货查验义务。依据现有证据及《中华人民共和国食品安全法》第七十一条“生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”的规定，被申请人于2019年1月8日将相关案件线索移送生产商所在地昆明市盘龙区市场监督管理局，并于同日将处理情况函告申请人。综上所述，在处理申请人的投诉举报一案中，被申请人已履行了相应的法定职责，并在法定时间内进行了相应的告知，相关处理意见也是符合法律规定的。恳请复议机关依法予以驳回。  

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：信访件基本情况登记表、投诉举报函、产品照片、消费投诉受理通知书及邮寄凭证、举报处理回复通知书（婺市监举回[2018]某某号）及邮寄凭证、案件线索移送函及邮寄凭证、现场检查笔录、现场云南菌汤包照片及当事人身份证、第三人证照材料及法定代表人身份证、云南菌汤包生产商证照材料、供应商证照材料、进货单据、出厂检验报告、淘宝店铺“某某” 及订单信息截图、法律依据等。  

第三人未提交书面材料。  

经审理查明，2018年12月21日，申请人在第三人经营的淘宝店铺“某某”购买了“云南菌汤包”，购买后发现该产品添加了虫草花却没有标注不适宜人群，并且该产品中添加了药品铁皮石斛。申请人认为该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》、《禁止食品加药卫生管理办法》的相关规定，遂于2018年12月26日针对第三人向金华市食品药品监督管理局提交了投诉举报材料。次日，被申请人收到申请人的投诉举报材料。针对投诉举报线索，被申请人执法人员在2018年12月28日对第三人进行了现场检查，现场并未发现被投诉举报批次“20181020”的云南菌汤包，发现了批次为“20181103”的云南菌汤包，经检查其标签未发现投诉举报所称的违法行为。同时，第三人提供了证照材料、生产商及供货商的证照材料、进货单据、相关合格证明等。2019年1月2日，被申请人对申请人作出《消费投诉受理通知书》并邮寄送达。被申请人于1月8日作出《举报处理回复通知书》（婺市监举回[2018]某某号）并于1月14日邮寄送达，向申请人告知“第三人有销售被投诉举报款云南菌汤包，已履行相关进货查验义务，被申请人依据相关规定将案件线索移送生产商所在地监管部门处理”。被申请人于1月8日作出《案件线索移送函》并于1月14日邮寄生产商所在地昆明市盘龙区市场监督管理局。申请人对该处理结果不服，向本机关申请行政复议。  

另查明，第三人与金华市婺城区初相食品商行的经营者都是某某，地址都在金华市婺城区金带街某某号A2-某某。现场检查时发现的批次为“20181103”的云南菌汤包，其标签标注了关于虫草花食用量、不适宜人群的注意事项，配料表中没有标注铁皮石斛。  

又查明，原国家卫生计生委《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》(2014年第10号)其中规定的是“蛹虫草”，而非“虫草花”。《国家卫生计生委食品司关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》(国卫食品评便函﹝2018﹞8号)中拟将铁皮石斛作为食药两用物质在浙江省、云南省开展试生产。  

以上事实有信访件基本情况登记表、投诉举报函、产品照片、消费投诉受理通知书及邮寄凭证、举报处理回复通知书（婺市监举回[2018]某某号）及邮寄凭证、案件线索移送函及邮寄凭证、现场检查笔录、现场云南菌汤包照片及当事人身份证、第三人证照材料及法定代表人身份证、云南菌汤包生产商证照材料、供应商证照材料、进货单据、出厂检验报告、淘宝店铺“某某”及订单信息截图等证据证实。  

本机关认为，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”、第七十一条第一款规定“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”。本案中，申请人提出投诉举报后，被申请人依法受理，经现场检查询问、提取证据材料，查明第三人作为食品销售者已经履行了相关进货查验义务。申请人未提供证据证明涉案产品存在质量问题，或对申请人造成危害后果。被申请人依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十一条规定，将该案件线索移送给生产商所在地昆明市盘龙区市场监督管理局，并将处理结果向申请人作了书面回复。被申请人作出的投诉举报处理行为并无不当。  

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定如下：  

维持被申请人收到申请人于2018年12月26日提出投诉举报后作出的处理行为。  

申请人、第三人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。  

          金华市市场监督管理局  

                   2019年4月10日