行政复议决定书 〔2019〕金政集复字第65号

     申请人：易某

被申请人：义乌市市场监督管理局。  

第三人：义乌市某某电子商务有限公司。  

申请人向本机关申请行政复议，请求：一、依法撤销被申请人对申请人2019年5月30日向被申请人举报第三人提供订制徽章制作时存在虚假宣传、欺诈消费者，侵害申请人消费者知情权、选择权、公平交易权的违法行为而在2019年6月26日做出对第三人“不予行政处罚”的行政答复；二、责令被申请人对第三人提供订制徽章制作时存在虚假宣传、欺诈消费者，侵害申请人消费者知情权、选择权，公平交易权的违法行为依法进行行政处罚。相关申请材料本机关于2019年7月5日收悉。经审查，本机关于7月9日依法通知申请人补正（〔2019〕金政集复补字第25号）。2019年7月15日，本机关收到申请人的补正材料。本机关依法受理并于7月16日向被申请人、第三人分别寄送了答复通知书及申请材料副本、参加行政复议通知书及申请材料副本。2019年7月29日，本机关收到被申请人提交的答复材料。第三人未提交书面材料。本案现已审理终结。  

申请人称：2019年5月30日，申请人通过全国12315平台向被申请人举报第三人在接受申请人订制徽章时存在虚假宣传、欺诈消费者，侵害申请人消费者知情权、选择权、公平交易权的违法行为。具体表现为第三人在其淘宝网上的订制徽章商品页面上标注“采用优质相の宝相纸+专业海德堡印刷机印制，色彩表现更胜一筹”，而在申请人收到订制徽章后发现徽章上字体和图案模糊，要求第三人重做，遭到第三人拒绝。也就是说，第三人并未按照其淘宝网上的订制徽章商品页面上标注宣传的采用“专业海德堡印刷机印制”来为申请人制作徽章，在实际制作中是根据消费者订购的数量来选择不同的印刷机制作。申请人认为第三人的商品宣传与实际制作时的机器不符，构成虚假宣传，欺诈消费者，要求被申请人履行维护申请人消费者合法权益的法定职责，对第三人侵害申请人消费者知情权、选择权、公平交易权、欺诈消费者的违法行为进行查处。并要求查处结果对申请人进行书面纸质回复。但在2019年6月26日，被申请人通过全国12315平台对申请人回复“第三人的虚假宣传违法行为轻微，未造成危害后果，不予行政处罚”。申请人认为被申请人该行为属于拒绝依法履行维护申请人消费者合法权益法定职责的行政不作为。依照《行政复议法》第六条的规定，申请人认为被申请人在处理申请人举报案件中拒绝履行维护申请人消费者合法权益的法定职责，未对第三人侵害申请人合法权益的违法行为依法查处，做出对第三人“不予查处”的行政行为与被申请人拒绝履行法定职责不对第三人侵害申请人合法权益的违法行为依法查处侵害了申请人的合法权益的两种行为都属于申请人可以提起行政复议的范围。具体理由：一、申请人向被申请人举报的第三人存在实施虚假宣传的违法行为属实，并且第三人虚假宣传已经侵害了申请人的知情权、选择权、公平交易权等合法权益，是对申请人的消费欺诈。在第三人交付申请人订制的徽章时，该徽章也因存在第三人未使用虚假广告宣传中声称的“海德堡印刷机”来制作，导致徽章图案、字体模糊不清的实际损害结果，不存在被申请人所声称的第三人“违法行为轻微，未造成危害后果”可以免除行政处罚的情形。被申请人在对申请人举报回复中所声称的：“第三人违法行为未造成危害后果”的表述与实际事实不符。属于被申请人认定事实不清，证据不足、违反法定程序做出的行政行为，应由复议机关依法撤销该行政答复行为。二、申请人向被申请人举报，要求被申请人查处第三人是出于维护自身被侵害的合法权益，并不是仅为了反映第三人存在违反《中华人民共和国广告法》发布虚假广告的违法行为。对于第三人进行虚假广告宣传侵害申请人消费者合法权益的违法行为，被申请人除了可以依照《侵害消费者权益行为处罚办法》、《消费者权益行为保护法》对第三人进行处罚外，还可以依照《中华人民共和国广告法》的相关规定对第三人进行处罚。由于被申请人具有维护消费者合法权益的法定职责，所以被申请人对第三人侵害申请人消费者合法权益的违法行为做出“不予行政处罚”的决定属于拒绝履行法定职责的行政不作为。复议机关应对被申请人该行政行为予以依法撤销。并责令被申请人对第三人提供订制徽章制作时存在虚假宣传、欺诈消费者，侵害申请人消费者知情权、选择权、公平交易权的违法行为依法进行行政处罚。三、由于本案中第三人违反《中华人民共和国广告法》的情形属于违反了第二十八条的规定，所以本案第三人违反《中华人民共和国广告法》的事项不属于浙江省工商行政管理局《关于广告监管执法有关问题的指导意见》中的任何一项可以不予行政处罚的违法行为情况。因此，被申请人提出的第三人“违法行为情节轻微、并未造成危害后果”，根据“《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，被申请人决定不予行政处罚”属于适用法律依据错误。复议机关应对该行政行为予以依法撤销。四、由于第三人违反《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，所以被申请人应当参照《中华人民共和国广告法》第五十五条规定对第三人处以行政罚款的处罚，而不该做出“不予处罚”的行政决定。被申请人做出“不予处罚”行政决定属于使用法律依据错误。复议机关应对该行政行为予以依法撤销。五、第三人在徽章订购页面的发布的虚假广告宣传面对的不仅是申请人一名消费者，而是面对网络上广大的不特定消费者。且发布时间至少在申请人订购之前到举报之时。被申请人在调查时理应根据第三人所有成交订单数据(淘宝订单快照)显示的含有“专业海德堡印刷制作”虚假广告内容来计算出第三人通过发布这一虚假广告宣传内容所侵害的消费者数量与涉及到的违法收入金额。从而判断第三人该违法行为对消费者合法权益侵害的社会危害性与计算出应该对第三人虚假广告宣传进行的行政罚款金额。但由于被申请人无法举证自己已经依照法定程序对第三人在被举报之前的所有含有举报提及的虚假广告内容的成交订单进行了详尽核查，所以被申请人没有任何可靠证据可以证明第三人发布的这一虚假广告属于“违法行为轻微，未造成危害后果，可以不予处罚”的违法行为。申请人认为被申请人在没有任何可靠证据作为依据的情况下，就对申请人的举报做出对第三人“不予处罚”的行政行为属于主要事实不清、证据不足，没有尽职调查，违反法定程序做出的行政行为。复议机关应对该行政行为予以依法撤销。六、被申请人在本案中做出的答复行政行为并不是针对申请人提出的举报事项，在被申请人做出的对第三人“不予处罚”答复中完全没有提及到申请人举报时要求被申请人履行维护消费者合法权益法定职责对第三人侵害申请人知情权，虚假宣传、欺诈消费者的违法行为依法查处的到底应该如何处理。被申请人的回复仅仅是在对第三人违反《中华人民共和国广告法》进行判断。因此，申请人认为被申请人在2019年6月26日做出的举报答复根本就不是针对申请人在本案5月30日向被申请人举报的问题。被申请人对于申请人举报的此项回复行政为应属于“具体行政行为明显不当的”情形，应由复议机关予以撤销。七、由于被申请人在2019年6月26日做出的举报答复根本就不是针对申请人在本案5月30日向被申请人举报的问题，且6月26日的答复之中也没有显示被申请人对申请人的举报是否已经“立案”，因此从申请人在2019年5月30日向被申请人举报到2019年7月1日提交复议申请时已经22个工作日，被申请人超过了市场监管部门处理举报案件是否立案的法定期限还未对申请人的举报事项做出是否立案决定。就算从6月26日计算也有19个工作日，被申请人依然超过了是否立案的法定期限。复议机关应该认定被申请人属于行政不作为，撤销被申请人6月26日做出的答复内容，责令被申请人针对申请人举报事项做出处理结果的行政答复。  

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：申请人身份证、商品页面截图、涉案商品与药品说明书字体清晰度对比图、申请人与第三人的通话录音及文字整理、申请人与被申请人执法人员的通话录音及文字整理、第三人国家企业信用信息公示系统页面截图、申请人与海德堡中国有限公司的电话录音及文字整理、申请人订单交易成功页面截图、第三人徽章差评页面截图、申请人的举报详情及被申请人作出的结案反馈等。  

被申请人答复称：2018年5月30日，被申请人收到申请人通过全国12315互联网平台消费举报单，称于2019年5月24向第三人经营的淘宝网店“某某专业标识”购买了50个徽章，第三人在页面宣传使用“海德堡印刷机”，实际上使用的不是海德堡印刷机，并拒绝提供纸张信息及公司名称，认为第三人虚假宣传，欺诈消费者。2019年6月4日，被申请人执法人员依法前往第三人处检查，现场发现第三人网店内产品“徽章定制diy马口铁胸章定做 笑脸奖章胸牌勋章纪念章校徽班徽胸针”的网页内有宣传“海德堡印刷机印刷”，第三人经营场所内无海德堡印刷机。被申请人执法人员认为第三人涉嫌虚假宣传，并于当日立案调查。2019年6月21日，被申请人依法将处理结果通过全国12315互联网平台答复申请人。被申请人经调查发现，第三人部分产品使用自己公司的数码印刷机印刷，部分产品委托义乌市某某印刷包装有限公司使用海德堡胶印印刷机印刷，并非所有产品都使用海德堡胶印印刷机印刷。第三人称，由于海德堡胶印印刷机印刷成本高，适合大批量印刷，不适合印刷少量印刷品，申请人订购产品数量较小，适宜使用数码印刷机印刷。被申请人执法人员对义乌市某某印刷包装有限公司进行调查，发现该公司有一台海德堡胶印印刷机，且同第三人有业务往来，承接印刷订单，所承接订单均使用海德堡胶印印刷机。义乌市某某印刷包装有限公司证实，海德堡胶印印刷机因印刷前需要打样，且机器较大，开机成本较高，不适合承接数量小的印刷订单，目前行业内的普遍做法是少量的印刷订单均使用数码印刷机印刷。对于申请人认为第三人不提供纸张材质信息、不提供公司信息的行为，经调查，上述信息均在第三人产品网页上进行宣传及公示，可以自行搜索。另查明，针对该款产品用户评价中，好评达2万多，差评仅5次。被申请人认为，针对少量印刷(甚至一个)，使用海德堡印刷机器显然不适合，而第三人在宣传中告知海德堡印刷机，其目的还是为了利于承揽大批量印刷业务。但是，第三人在页面宣传没有明确使用“海德堡印刷机印刷”适用前提，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(二)项的规定，但鉴于消费者评价绝大多数均为好评，第三人及时改正、配合调查、且如实告知消费者使用何种印刷机、无主观故意欺骗消费者行为、且违法情节轻微、未造成危害后果，第三人也愿意退款等情节，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，被申请人决定不予行政处罚，并无不当。综上所述，被申请人对申请人的举报已依法依规进行了处理，履行了应尽的职责，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，恳请复议机关依法予以维持。  

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：全国12315互联网平台消费举报单、举报反馈页面截图、对第三人的现场笔录及询问笔录、第三人法定代表人身份证及营业执照、涉案徽章照片、多功能传真一体机照片、商品页面截图、申请人与第三人聊天记录、对义乌市某某印刷包装有限公司的现场笔录及询问笔录、义乌市某某印刷包装有限公司的营业执照及法定代表人身份证、海德堡印刷机照片、立案审批表、行政处罚决定审批表、法律依据等。  

经审理查明：2019年5月24日，申请人在第三人经营的淘宝店铺（某某专业标识）购买了50个定制徽章。申请人收到上述定制徽章后，对徽章的图案和字体清晰度不满，认为第三人拒绝向消费者提供公司及产品纸张材质信息侵害了消费者知情权，没有按宣传内容使用专业海德堡印刷机制作是虚假宣传、欺诈消费者。2019年5月30日，申请人通过全国12315互联网平台向被申请人进行消费举报。2019年6月4日，被申请人执法人员对第三人进行现场检查，发现第三人淘宝店铺涉案产品网页有“专业海德堡印刷机印刷”字样，经营场所内未发现海德堡印刷机，第三人称同义乌市某某印刷包装有限公司有合作关系，部分产品委托其使用海德堡印刷机印刷。被申请人认为第三人涉嫌发布虚假广告，于当天立案查处。2019年6月5日，被申请人执法人员对义乌市某某印刷包装有限公司进行现场检查，发现该公司经营场所内有海德堡印刷机，该公司称同第三人有业务往来，会承接其印刷订单，所印刷产品均使用自己公司的海德堡印刷机。被申请人执法人员于6月7日分别对义乌市某某印刷包装有限公司法定代表人王某某、第三人法定代表人王某制作了询问笔录，收集了相关证据材料。被申请人查明海德堡印刷机主要是胶印印刷机，适用于大批量印刷，开机成本较高，目前行业现状是印刷数量少的订单使用数码快印机印刷；被申请人同时查明第三人涉案产品网页有公司及产品纸张材质信息，可自行搜索，涉案产品累计评论中好评2万多条、差评5条。 2019年6月26日，被申请人作出结案反馈，内容为“经调查，第三人发虚假广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》的规定，因第三人及时纠正，违法情节轻微，未造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，被申请人决定不予行政处罚”。申请人对该结案反馈不服，向本机关申请行政复议。  

以上事实有商品页面截图、涉案商品与药品说明书字体清晰度对比图、申请人与第三人的通话录音及文字整理、申请人与被申请人执法人员的通话录音及文字整理、第三人国家企业信用信息公示系统页面截图、申请人与海德堡中国有限公司的电话录音及文字整理、申请人订单交易成功页面截图、第三人徽章差评页面截图、申请人的举报详情及被申请人作出的结案反馈、全国12315互联网平台消费举报单、举报反馈页面截图、对第三人的现场笔录及询问笔录、第三人法定代表人身份证及营业执照、涉案徽章照片、多功能传真一体机照片、申请人与第三人聊天记录、对义乌市某某印刷包装有限公司的现场笔录及询问笔录、义乌市某某印刷包装有限公司的营业执照及法定代表人身份证、海德堡印刷机照片、立案审批表、行政处罚决定审批表等证据证实。  

本机关认为：本案中，申请人提出消费举报后，被申请人立案查处，经现场检查、制作询问笔录、提取证据材料，查明第三人在淘宝网页宣传使用“海德堡印刷机印刷”，实际部分产品使用数码快印机印刷，涉嫌发布虚假广告，违反了《中华人民共和国广告法》相关规定。第三人将印刷数量大的订单委托其他公司使用海德堡胶印印刷机印刷，事先告知申请人使用数码快印机印刷，事后愿意退款，已纠正违法行为，同时涉案产品消费者评论中绝大多数为好评，且申请人未提供证据证明涉案产品存在质量问题，或对申请人造成了危害后果。被申请人决定不予行政处罚，并将处理结果在网上平台向申请人作了结案反馈。被申请人作出的消费举报处理行为并无不当。  

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：  

维持被申请人收到申请人于2019年5月30日提出消费举报后作出的处理行为。  

申请人、第三人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

           金华市市场监督管理局  

            2019年9月12日