行政复议决定书 金集复26〔2020〕24号

金华市市场监督管理局

行政复议决定书

金集复26〔2020〕24号

申请人：陈某某

被申请人：浦江县市场监督管理局

第三人：浦江县某美容院

申请人向本机关申请行政复议，请求：1、依法撤销被申请人2020年4月21日做出的《浦江县市场监督管理局不予立案告知书》的行政决定；2、责令被申请人对第三人的违法行为重新作出行政处罚。相关申请材料本机关于2020年5月9日收悉。经审查，本机关依法受理并于5月12日向申请人寄送了受理通知书、向被申请人寄送了答复通知书及申请材料副本、向第三人寄送了参加行政复议通知书及申请材料副本。5月25日，本机关收到被申请人的答复材料。第三人未提交书面材料。本案现已审理终结。

申请人称：申请人于2000年左右开始就在温州开设美发美容店，因经营情况较好，在2007年开始准备扩大经营，想要多开门店和发展加盟，当时就想要注册美容美发服务类别的“***”商标，后发现该商标已被案外人孙某某于2004年11月28日注册通过，商标注册号为34235**“***”商标注册类别为“美容院；修指甲；公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店；按摩”。遂与原商标持有人协商该商标转让事宜，因该商标通用性和显著性较强，原商标持有人最初要求转让费20万，经多次协商谈判，最后双方同意以10万人民币转让该商标，在2009年2月9日，申请人与原商标持有人签署《商标转让协议》，并在杭州市某公证处办理公证，支付公证费1000元，2009年2月10日申请人支付原商标持有人孙某某商标转让费人民币100000元整，通过某代理有限公司办理转让事宜，支付手续费计人民币5500元。申请人于2009年获得该“***”商标44类的专用权后又办理该商标续展，核准通过续展注册有效期至2024年11月27日，申请人一直严格遵守国家的法律法规等相关规定，支付巨大代价，获得相关的商标使用权利，合理合规开展商业经营活动。申请人在经营过程中发现在金华浦江县有家“***女子减肥中心”，其从事美容、汗蒸等服务，严重侵犯了申请人的商标专用权，申请人于2020年4月3日就向被申请人投诉举报该侵犯申请人商标专用权及对申请人构成不正当竞争的违法事实，后申请人收到被申请人于2020年4月21日签发的不予立案告知书，理由如下：认为第三人的个体营业执照为“浦江县***美容院”引用《国家工商行政管理局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，决定不予立案。申请人认为商标权和商号权都是需要通过登记才能产生的权利，申请人与第三人都是通过合法的途径取得上述相应的权利。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的行为属于商标侵权行为，另外从以下几个方面也可以得出第三人的侵权事实：第一，在商标权与商号权二种权利发生冲突时，依照“诚实信用”原则，保护在先权利是一项基本原则。申请人于2009年2月9日购买案外人孙某某于2004年11月28日注册成功的“***”服务商标，相应的也受让了转让之前的权利，而第三人则是在2011年4月22日进行的企业名称注册登记，故应从时间的先后考虑保护申请人的商标权。第二，将商号中与注册商标相同或相类似的文字突出加以使用。第三人是否将其字号中涉及与申请人商标中的“***”内容的文字突出加以使用是判定是否构成侵权的重要因素。本案中的第三人在其经营场所的店铺招牌的标识“***女子减肥中心”而不是其登记的商号“浦江县***美容院”，显然突出使用了“***”三字，是让商号发挥商标的作用，其行为已经超出合理使用的范围。第三，造成了容易使相关公众产生误认的结果。造成混淆是判断申请人与第三人的行为是否具有竞争关系，是否由于一方进行了不正当竞争而使另一方的合法权益遭受损害，从而构成侵权的重要原则。如果相关公众能够很轻易地就能分辨出申请人与第三人所提供的服务，那么就不存在侵权之说。但第三人在字号中使用了“***”文字后，已在美容行业产生了对服务来源的混淆，使申请人所提供的服务受到了冲淡和模糊，损害了申请人以“***”商标为标志的经营利益。被申请人引用《国家工商行政管理局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定完全是适用法律错误，首先第三人的商号是“浦江县***美容院”就已经侵犯了原告的商标权，第三人在店招等处用“***女子减肥中心”也并非正常方式使用商号，按照被申请人的错误逻辑，第三人使用“***美容”“***美发”也都是合法了，申请人的商标专用权将荡然无存，而根据《国家工商行政管理局关于保护服务商标若干问题的意见》第五条，下列行为属于服务商标侵权行为：（一）在相同或者类似服务上，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的服务商标的；（二）在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的。显然，第三人的行为属于服务商标侵权，在浙江省温州市中级人民法院行政判决书（2019）浙03行终2**号判决书对此类商标侵权已有定论，行政机关还要责令侵权方更改商号中的“***”。综上，在申请人和第三人商标权侵权纠纷的处理上，被申请人认定事实错误，以至错误的引用了法律法规，导致作出错误的行政决定。

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：申请人身份证、第三人营业执照、《不予立案告知书》、浙江省温州市中级人民法院行政判决书[（2019）浙03行终2**号]等。

被申请人答复称：一、申请人于2020年4月3日向被申请人举报第三人涉嫌商标侵权事项，被申请人当场受理并当面口头告知申请人。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条，被申请人于十五个工作日内作出不予立案处理决定，符合法律法规规定的处理程序，申请人对此也无异议。二、被申请人于2020年4月7日制作了现场笔录，并对第三人经营场所拍摄了现场照片，于2020年4月28日制作了询问笔录、第三人经营者宋海提供并签字确认的个体工商户营业执照复印件。根据上述证据材料，被申请人认为申请人举报的第三人使用“***”的行为应按商标侵权论处的事实不成立。第三人主要提供减肥、汗蒸服务，其店招为“***女子减肥中心”，字体大小一致，并未将“***”三个字突出使用，店内装潢、服务中使用的毛巾衣物等服务周边产品也均没有标注“***”字样，被申请人认为第三人在服务场所、店铺招牌上使用“***”字样，均属单纯使用经工商部门核准的、记载于营业执照上的“浦江县***美容院”个体工商户字号，并非突出使用“***”于相同或类似的商品、服务上，不属于商标性使用，不构成商标侵权。第三人从属服务行业，“***”作为其字号，“减肥”为其经营事项，被申请人认为“***女子减肥中心”属于《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款，“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外”规定中正常使用字号，对服务事项进行说明的情形，不构成侵犯服务商标专用权行为的范畴。另，第三人店铺招牌与核准字号不完全一致的情形，被申请人认为属不规范使用字号名称，已责令其限期改正。截至目前，该美容院已拆除“***女子减肥中心”店招。三、从使用情况来看，第三人主营瘦身、汗蒸服务，申请人所经营的温州市瓯海茶山***美容美发养生店主营理发、汗蒸、美容美体服务，第三人店招中使用的“***”文字与申请人所拥有的“***”商标字体不一样，样式也不一样，且双方所经营的服务项目也有不同。在使用上的区别性足以引起消费者注意并消除混淆。同时，双方经营场所分属两个行政区域，地域距离本身不易使公众产生混淆。四、企业名称和注册商标专用权都是受我国法律保护的民事权利，第三人只是正常使用字号，没有申请人提供的温州市市场监督管理局行政复议决定书、重庆市第五中级人民法院民事判决书认定侵权中突出使用***标识情况，应不构成侵犯服务商标专用权行为。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：现场笔录、询问笔录、现场照片（图片、影像资料）证据、整改前后对比照片、第三人营业执照、不予立案审批表、《不予立案告知书》、EMS快递单、申请人提供的投诉举报材料、法律依据等。

经审理查明，2020年4月3日，申请人向被申请人投诉举报第三人商标侵权，主要内容有“现发现在金华市浦江县江滨东路30号3层有一家门面招牌为‘***女子减肥中心’，下面标注‘某养生馆 加盟热线：131*****156’，在后门的楼梯入口处挂有招牌‘***减肥 汗蒸 养生’等，在楼梯的台阶上打有一系列‘***女子减肥中心’侵犯了我的商标专用权，2020年4月3日我们来到该店经营的场所进行了确认，该店未经商标权利人授权擅自使用投诉人的商标，现特向金华市浦江县市场监督管理局投诉举报”。4月7日，被申请人工作人员对第三人进行现场检查、制作现场笔录并拍照取证。4月8日，被申请人工作人员就相关情况询问第三人的经营者宋海并制作询问笔录。4月21日，被申请人向申请人作出《不予立案告知书》，主要内容有“现查明，浦江县***美容院成立于2011年4月22日，原为‘浦江县某美容院’，2015年8月20日办理名称变更，经浦江县市场监督管理局核准获得‘浦江县***美容院’字号名称。该美容院在店招及场所内标注有‘***女子减肥中心’‘***减肥’‘***女子减肥中心简介’‘***女子减肥中心会员须知(减肥规则)’等文字，但在上述文字中并未将‘***’突出使用，店内装潢、服务中使用的毛巾衣物等服务周边产品也均没有标注“***”字样。根据《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，本局认为，浦江县***美容院在服务场所、店铺招牌上使用‘***’字样，均属单纯使用经工商部门核准的、记载于营业执照上的‘浦江县***美容院’个体工商户字号，并非突出使用‘***’于相同或类似的商品、服务上，不属于商标性使用，不构成商标侵权，本局决定不予立案。另，浦江县***美容院店铺招牌与核准字号不完全一致的情形，本局认为属不规范使用字号名称，已责令其限期改正”。4月22日，被申请人将该告知书邮寄申请人。申请人对该告知不服，向本机关申请行政复议。

另查明，申请人系温州市瓯海茶山***美容美发养生店经营者，其于2009年2月9日与原“***”商标专用权人孙某某签订《商标转让协议》受让该商标并办理了公证。该商标于2004年11月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册号为第34235**号，核定服务项目（第44类）为“按摩；美容院；修指甲；公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店”，商标通过续展注册有效期至2024年11月27日。第三人营业执照名称为“浦江县***美容院”，经营范围为“非医疗性美容、瘦身、汗蒸服务”，注册日期“2011年04月22日”。

又查明，申请人并未提供证明“***”商标知名度的相关证据。

以上事实有第三人营业执照、不予立案告知书、现场笔录、询问笔录、现场照片（图片、影像资料）证据、整改前后对比照片、不予立案审批表、EMS快递单、申请人提供的投诉举报材料、电话录音等证据证实。

本机关认为：一、本案的争议焦点为第三人是否侵犯了申请人的商标权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，第三人合法取得“浦江县***美容院”字号，虽然第三人店铺招牌中的“***”与申请人注册商标读音、文字相同，但字体有明显区别，且第三人并未突出使用“***”三字。对于第三人店铺招牌与核准字号不一致情形，被申请人认为属于不规范使用字号名称，已责令第三人限期改正，第三人已拆除“***女子减肥中心”店铺招牌。申请人在温州瓯海经营***美容美发养生店，其并未提供证明“***”商标知名度的相关证据，其提出“造成了容易使相关公众产生误认的结果”“第三人的行为属于服务商标侵权”等主张依据不足，本机关依法不予支持。二、依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款和《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条、第五十六条之规定，被申请人自收到投诉举报材料之日起十五个工作日内予以核查决定不予立案，并将处理结果告知申请人，符合程序要求。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2020年4月21日对申请人提出的投诉举报作出《不予立案告知书》的行政行为。

申请人、第三人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                               金华市市场监督管理局

                                2020年7月2日

附  相关依据：

《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）

第四十八条  本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

    第五十七条  有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（２００２年１０月１６日起施行）

第一条  下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定[即现行商标法第五十七条第（七）项规定]的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……

第十条  人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》

第七条第二款  他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》

第十七条第一款  市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

    《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》

第十六条  立案应符合下列条件：（一）有初步确认的违法嫌疑人；（二）有初步认定的违法事实；（三）属于本市场监督管理部门管辖的。

第五十六条  市场监督管理部门作出的行政处罚、不予立案、撤案、移送其他机关处理等决定，凡涉及投诉、举报的，应当由案件承办单位及时将处理结果告知具名的投诉人、举报人，并将相关情况书面记录留存。

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条第一款  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……。