行政复议决定书 金政复〔2022〕244号

申请人：沈XX

委托代理人：王X、许X

被申请人：XX市XXXXXX局

法定代表人：XX，局长

申请人向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人作出的（金XXX罚决字〔20XX〕第X号）《XX市XXXXXX局行政处罚决定书》的具体行政行为。相关申请材料本机关于2022年7月18日收悉。经审查，本机关依法受理并于7月20日向申请人寄送受理通知书、向被申请人寄送答复通知书及申请材料副本。8月1日，本机关收到被申请人提交的答复材料。9月14日，因本案情况复杂，本机关决定延期30日作出行政复议决定。本案现已审理终结。

申请人称：申请人拥有合法所有权的五层房屋，坐落于浙江省XX市XX区XX街道X里X号。被申请人2022年7月14日作出（金XXX罚决字［20XX］第X号）《XX市XXXXXX局行政处罚决定书》（下称“决定书”)，责令申请人自收到处罚决定书后，三日内拆除房屋第四层、第五层。申请人认为该决定书的作出主体、内容、程序均不合法，依法应当予以撤销。具体理由如下，一、被申请人执法主体不适格，无权作出该处罚决定。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，城镇规划区内的违法行为由所在市、县人民政府城乡规划主管部门查处，乡、村规划区内的违法行为由乡、镇人民政府查处。城乡规划法对于城镇规划区和乡村规划区内规定的行政执法主体并不相同，被申请人的执法权限应限于城镇规划区内。被申请人并未说明其具有作出该行政处罚的职权依据。因此，被申请人执法主体不适格，无权作出该处罚决定。二、被申请人作出该决定书内容事实认定不清，适用法律错误。首先，在XX街道、XX区、XX市乃至全国范围内，集体土地上房屋未办理建设工程规划许可证，是一个较为普遍的现象，属于历史原因造成。具体到申请人所在村，整个村范围内村民均未办理建设工程规划许可，但已完成拆迁补偿签约的村民，并没有被认定为违法建筑来要求限期拆除，均按照合法建筑给予认定和补偿。其次，申请人属于其宅基地房屋所在村集体经济组织成员，在此居住近二十年，其享有的宅基地使用权及居住权依法受《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》及实施条例所保护。再次，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日开始实施，申请人房屋建成早于2008年，依据“法不溯及既往”的原则，被申请人不能依据后法来认定申请人的前行为违法，被申请人作出的处罚决定适用法律严重错误。最后，未登记建筑不等于违法建筑，根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发（2014)73号）和《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》（浙政办发（2017)43号）的相关规定，被申请人及其相关部门应当在尊重历史的前提下，妥善处理农村宅基地及住房存在的历史遗留问题，切实维护农民的合法权益。申请人的房屋作为历史遗留问题，理应获得合法的认定。综上，被申请人作出的处罚决定事实认定不清，适用法律错误，依法应当撤销。三、被申请人作出该处罚决定的程序不合法。根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，“行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查”。第五十五条规定，“行政机关应当采取合法手段，依照法定程序全面收集证据。证据应当查证属实，才能作为认定事实的根据．.....”。第五十六条规定，“下列证据材料不得作为行政执法决定的依据：（一）违反法定程序收集，可能严重影响执法公正的；（二）相关人员不予认可且没有其他证据印证的证据的复制件或者复制品．.....”。行政机关在作出处罚决定之前应对房屋进行充分的调查，并且制作现场调查笔录，负责调查的执法人员应当实地进入现场调查并如实记录，且调查执法人员不得少于二人，并出具执法身份证件。而本案中，现场调查时申请人并不在现场，且对被申请人的现场调查经过一无所知，后经其他村民告知才得知被申请人的工作人员来过现场。因此，被申请人提供的所谓现场勘察照片、现场勘验笔录、其他村民询问调查笔录等证据，均无本人签字确认，对其真实性、合法性不予认可。综上，被申请人在作出涉案决定书之前未能对相关的事实情况进行合法、全面、客观、及时的调查，即认定申请人涉案的部分房屋属于违法建筑，程序严重错误，不具有合法性，依法应当撤销。四、被申请人作出该处罚决定违反了比例原则。在行政法律关系中，要求行政机关的行为既要合法也要合理，即行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如行政裁量行为未充分考虑行为后果以及该后果背后的法益，则不符合比例原则的要求。本案中，涉案房屋系申请人的唯一居所，如有权机关在确认该房屋为违建后直接作出处罚决定并最终履行，则申请人一家将面临流离失所的可预见结局。针对申请人所面临的困境，合理的做法是应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定，而被申请人径行作出处罚决定，必然会对申请人的权益造成损害，不符合比例原则的要求。五、被申请人作出的该处罚决定不具有正当性、合法性。被申请人作出该处罚决定时，申请人正处于与征收部门的拆迁安置补偿协商阶段，故被申请人此时作出处罚决定的行政行为本身就不具有正当性，申请人建造房屋距今已长达近二十年的时间内，从未被任何部门认定为违法建筑，在申请人与征收部门就安置补偿谈判始终无果的情况下，被申请人作出涉案的处罚决定要求限期拆除，明显是为配合征收而为之，属于典型的以拆违代拆迁。综上，被申请人作出具体行政行为没有事实和法律依据，程序上严重违法，应予撤销。

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：申请人身份证及户口本、字（20XX）第X号《农村私人建房用地呈报表》、《行政处罚决定书》（金XXX罚决字〔20XX〕第X号）等。

被申请人答复称：一、申请人违法建设事实清楚，被申请人作出的行政处罚决定主体适格。2022年7月5日，XX市XXX局金华XX分局出具《关于XX街道XX村沈XX建房审批的复函》（金XXXXX函〔20XX〕X号），明确“1．该房屋现属城镇规划区范围内；2．根据审批档案，其中用地面积60 ㎡、建筑面积189㎡于1996年由XX市XXXX局办理农村私人建房用地、规划审批，另外用地面积40 ㎡于2004年由XX市人民政府XXX区办理农村私人建房用地审批；3．根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条，房屋第四层、第五层属不可采取改正措施消除对规划影响的情形”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第四十三条第一款“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请”的规定，申请人在XX市XX区XX街道XX社区X里X号房屋未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，违法事实清楚；该房屋现属城镇规划区范围内，被申请人作为城镇规划区内的违法行为的执法主体适格。二、被申请人作出的行政处罚法律适用准确。XX市XXXX局金华XX分局出具的《关于XX街道XX村沈XX建房审批的复函》（金XXXX函〔20XX〕X号）中已明确涉案房屋第四层、第五层属不可采取改正措施消除对规划影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，被申请人对申请人作出限期拆除的处罚决定法律适用准确。根据《中华人民共和国行政处罚法》对追溯时效问题的阐述、《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》明确“违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》”。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，“行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外”。根据建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日，本案中，涉案房屋中违法建设部分自1997年至2022年7月19日被拆除之日，涉案房屋未按规划审批建设的违法行为客观持续存在。因此，该案应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》，即该案适用案发之时《中华人民共和国城乡规划法》法律适用准确。三、被申请人对申请人处罚行为程序正当合法。2021年9月8日，被申请人就申请人涉嫌在XX市XX街道XX社区X里X号违法建设对其发放《接谈通知书》，但申请人拒签。直至2022年5月20日被申请人对申请人违法建设行为进行立案，申请人始终未配合、接收调查。2022年5月20日，由于申请人拒不配合，被申请人在见证人何XX（XX村副书记、被申请人邻居）、沈XX（XX村八队队长、申请人亲兄弟）的见证下，依据现场事实制作了《现场勘验（检查）笔录》和《现场照片及说明》，并由见证人签字确认。同日，被申请人对上述两位见证人分别就申请人违法建设一事制作了《调查（询问）笔录》，均经见证人签字确认。2022年7月6日和7月15日，被申请人在见证人郑XX、何XX、姜XX、陈XX、章XX的见证下，依法向申请人分别送达了《行政处罚事先告知书》（金XXX〔20XX〕罚先告字第X号）和《行政处罚决定书》（金XXX罚决字〔20XX〕第X号），申请人均拒签，上述5位见证人分别在送达回执上签字确认。根据《浙江省行政程序办法》第五十四条“行政机关作出行政执法决定所依据的证据类型包括：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录以及法律、法规规定的其他证据”之规定，被申请人在申请人明确拒绝配合调查的情况下，请该案相关人员作为见证人制作相关文书作为该案的证据，合法有效。另，根据《浙江省行政程序办法》第六十七条第二款第二项“受送达人拒绝签收行政执法文书，行政机关采取下列措施之一，并把行政执法文书留在受送达人的住所的，视为送达：.....（二）邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章”之规定，被申请人依照法定程序对申请人作出的处罚程序正当合法。综上，申请人的违法行为客观存在，其提出异议的理由均无法可依；被申请人作出《行政处罚决定书》（金XXX罚决字〔20XX〕第X号）的行政处罚决定主体适格，认定事实清楚，适用法律正确且程序合法。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：《接谈通知书》（存根）、现场勘验（检查）笔录、申请人第五层平面示意图、现场照片及说明、申请人身份证、调查（询问）笔录及被调查人身份证、《关于XX街道XX村沈XX户建房审批确认的函》（金XX函〔20XX〕X号）、《关于XX街道XX村沈XX建房审批的复函》（金XXXXX函〔20XX〕X号）、《行政处罚事先告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》（金XXX罚决字〔20XX〕第X号）及送达回证、照片、房屋平面图、字（20XX）第X号《农村私人建房用地呈报表》、重大（疑难）案件立案审批表、行政处罚告知审批表、重大（疑难）案件处罚审批表、字（X）第X号《农村私人建房用地呈报表》、农村私人建房规划审批表、相关法律依据等。

经审理查明：1996年，申请人户（申请人夫妻和女儿共三人）申报建房用地60㎡，建造层次3层，经国土部门等单位审批同意申请人户在XX街道XX村建房使用耕地60㎡。1997年，国土部门等单位经农村私人建房规划审批同意申请人户建设层数3层、建设高度10米、占地面积60㎡、建筑面积189㎡、最大面宽7.5米、最大进深8米。1997年，申请人在位于XX街道XX社区X里村X号建房（以下简称涉案房屋），造了四层以后结顶。2003年，申请人户（申请人夫妻和女儿、儿子共四人，儿子于2000年出生）再次申报建房用地40㎡。2003年，申请人开始动工建造涉案房屋第五层。2004年，经国土部门等单位审批同意申请人户建房使用非农用地不超过40㎡。2021年9月8日，被申请人向申请人出具《接谈通知书》，认为申请人涉嫌在XX市XX街道XX里X号进行违法建设，请其于次日派员接受调查（询问）及听取处理意见，当事人拒签后执法人员进行备注。2022年5月20日上午，被申请人执法人员到涉案房屋处进行现场勘验（检查），确认“该楼占地面积为86.78平方米，层次共五层，建筑总高度为17.7米。房屋主体为砖混结构。从第二层起，南面外挑梁1.54米。第二层至第五层每层建筑面积为102.73平方米。其中第五层建筑共分为三个部分：东南角部分为搭建的简易房，墙体是轻质砖块，顶部由彩钢瓦覆盖，长6.3米，宽1.9米，建筑面积为11.97平方米；东侧部分为房屋炮台，建筑面积为22.83平方米；其余部分顶部零起坡盖瓦，结构为砖混结构，建筑面积为67.93平方米。该住宅楼的总建筑面积为497.7平方米。四至范围：东侧为村通道，南侧为村通道，西侧为空地，北侧为空地”，现场勘验（检查）笔录中有两名见证人（何XX、沈XX）签名。同日，被申请人对沈XX（申请人哥哥、XX村八队队长）、何XX（XX村副书记、申请人邻居）制作了调查（询问）笔录，并以申请人涉嫌未经规划审批、未按规划许可内容进行建设为由立案查处。沈XX在笔录中陈述“我弟弟沈XX1997年开始造房子，我当时帮他建设地基，造了四层以后结顶。2003年开始动工造第五层，当时村里的何XX还没开始造第五层。2017年，沈XX又将房屋东南角的露台包掉，造了一间简易房。……1996年沈XX向街道办事处申报审批建房，当时儿子未出生，共批了60平方米地基，共三层。事后向村里缴纳了罚款，实际占地面积约86.78平方米。2004年，沈XX一家四口又补批了40平方米地基，现审批占地总面积为100平方米”；何XX在笔录中陈述“1996年报批的，1995年XX区撤销XX乡，将XX村划入XX街道管辖，属于城镇规划区范畴。……1996年沈XX户向XX街道申报审批建房，当时一家三口，共批了60平方米宅基地，共三层，高度10米，建筑面积189平方米。第二、三层南侧允许外挑1.2米阳台。2004年，沈XX又补批了40平方米宅基地，现已审批占地面积为100平方米。……1997年我和沈XX户同时动工建房打墙脚（打墙脚之前，我和沈XX还向XX街道缴纳了罚款），打完墙脚后沈XX继续施工，造了四层以后结顶。2003年沈XX又开始动工造第五层，我比他迟，是2004年开始造第五层的。距今三、四年前，沈XX又将房屋第五层东南角的露台包掉，造了一间简易房。……因为我们当时都是超了占地审批面积。沈XX批了60平方米，实际占地面积86.78平方米。我当时批了63平方米，实际占地面积81平方米，我缴纳了约6000元人民币，沈XX缴了多少，我不清楚”。7月1日，被申请人金华XXX区分局向XX市XXXX局金华XXX分局出具《关于XX街道XX村沈XX户建房审批确认的函》，请求确认“1.该户建设房屋的位置是否属城市、镇规划区范围内；2.明确该户建房用的土地性质；3.建房是否经过贵局审批许可；4.请审定其建设行为对规划实施影响的情形”。7月5日，XX市XXXX局金华XXX分局出具《关于XX街道XX村沈XX建房审批的复函》并附上申请人户的《农村私人建房用地呈报表》〔字（X）第X号〕、《农村私人建房规划审批表》（1997年9月30日）及《农村私人建房用地呈报表》〔字（20XX）第X号〕，该复函的主要内容为“1.该房屋现属城镇规划区范围内；2.根据审批档案，其中用地面积60㎡、建筑面积189㎡于1996年由XX市XXX发区XX局办理农村私人建房用地、规划审批，另外用地面积40㎡于2004年由XX市人民政府XXX区办理农村私人建房用地审批；3.根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条，房屋第四层、第五层属不可采取改正措施消除对规划影响的情形”。7月6日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》，主要内容为“根据XX市XXXX局金华XXX区分局的复函（金XXXX函〔20XX〕X号），依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条，房屋第四层、第五层属不可采取改正措施消除对规划影响的情形。本机关认为，你（单位）未经规划审批、未按规划许可内容进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十三条第一款的规定，……根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定。本机关拟对你（单位）作出如下行政处罚：责令沈XX自收到行政处罚决定书后，七日内拆除上述未取得建设工程规划许可证、未按照建设工程规划许可证的规定进行的建设”，并告知申请人提出陈述、申辩和听证的权利。同日，被申请人执法人员到涉案房屋处将上述告知书直接送达申请人，当事人拒签，五名见证人签名确认。申请人逾期未提出陈述申辩意见、未提出听证要求。7月14日，被申请人作出金XXX罚决字〔20XX〕第X号《行政处罚决定书》，决定书载明“本机关对你（单位）作出如下行政处罚：责令沈XX自收到行政处罚决定书后，三日内拆除上述未取得建设工程规划许可证、未按照建设工程规划许可证的规定进行的建设”。7月15日，被申请人执法人员到涉案房屋处将上述决定书直接送达申请人，五名见证人签名确认。申请人对该处罚决定不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有申请人身份证及户口本、字（20XX）第X号《农村私人建房用地呈报表》、《接谈通知书》（存根）、现场勘验（检查）笔录、申请人第五层平面示意图、现场照片及说明、调查（询问）笔录及被调查人身份证、《关于三江街道姜家村沈XX户建房审批确认的函》（金XX函〔20XX〕X号）、《关于XX街道XX村沈XX建房审批的复函》（金XXXX函〔20XX〕X号）、《行政处罚事先告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》（金XXX罚决字〔20XX〕第X号）及送达回证、照片、房屋平面图、重大（疑难）案件立案审批表、行政处罚告知审批表、重大（疑难）案件处罚审批表、字（X）第X号《农村私人建房用地呈报表》、农村私人建房规划审批表等证据证实。

本机关认为：本案中，被申请人在对沈XX、何XX制作调查（询问）笔录时，被调查人均提到1997年申请人建造涉案房屋缴纳过罚款，但被申请人未对罚款的具体事由、收款单位等内容进行调查，以至未进一步核实涉案房屋第四层是否在当时的历史环境下因此而合法化的情况。被申请人单纯以XX市XXXX局金华XXX分局出具的复函为依据，认定涉案房屋第四层、第五层属不可采取改正措施消除对规划影响的情形，未充分考虑涉案房屋第四层是否有信赖利益需要保护。故被申请人作出的涉案处罚决定，属事实不清、依据不足。另外，因涉案房屋已于2022年7月被拆除，被申请人重新作出具体行政行为已无实际意义，本机关不再责令重作。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（金XXX罚决字〔20XX〕第X号）。

申请人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                                2022年10月16日

附  相关依据：

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条第一款  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1.主要事实不清、证据不足的；

……