行政复议决定书 金集复20〔2022〕1号

金华市文化广电旅游局

行政复议决定书

金集复20〔2022〕1号

申请人：XX市XX娱乐有限公司，住所地XX市XX街道

法定代表人：谭X，执行董事

委托代理人：张XX，浙江XX律师事务所律师

被申请人：XX市文化和广电旅游体育局，住所地XX市XX街

法定代表人：XXX，局长

委托代理人：陈XX，被申请人工作人员

申请人向本机关申请行政复议，请求：X文广旅体许不予字〔2022〕第X号决定认定主要事实不清、证据不足，适用依据错误，违反法定程序，请予以变更，依法予以许可经营。相关申请材料本机关于2022年11月1日收悉。11月8日，本机关向申请人寄送补正通知书。11月16日，本机关收到申请人提交的补正材料。经审查，本机关依法受理，并于11月21日向申请人寄送了受理通知书、向被申请人寄送了答复通知书及申请材料副本。11月29日，本机关收到被申请人提交的答复材料。鉴于本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定之情形，本机关决定于12月26日依法中止对该案的行政复议审理，于2023年4月21日恢复审理。5月10日，因本案情况复杂，本机关决定延期30日作出行政复议决定。5月23日，本机关依法召开听证会，申请人委托代理人、被申请人委托代理人参加了听证。本案现已审理终结。

申请人称：一、被申请人违反了法定程序。1、被申请人违反规定要求相关人员工作预期中有关事项承诺书，与条例规定要求声明的内容相违背。2、被申请人违反规定，要求申请人盖章之后还要求法定代表人签名多此一举。被申请人以上要求不符合《中华人民共和国行政许可法》第二十九条关于申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容的规定。也违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十一条关于行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料的规定。3、受理申请的地点不符合规定的要求。被申请人未按照行政许可法第三十条关于“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示”。被申请人受理地点（窗口）只有一名非被申请人工作人员-临时工，只告知被申请人审批科电话号码。无上述公示内容。4、乱作为，经常违法要求申请人增加资料，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十二条关于行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容的规定。5、工作效率太低，拖延，超过法定期限。涉嫌渎职。《中华人民共和国行政许可法》第四十二条除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。2022年6月15日，申请人向被申请人提出申请，2022年9月30日送达，历时105天，超期85天。况且，因为申请人已经租房装修，审批结果未出来，租金损失和经营损失较大，因此申请人经常催办。但是，被申请人仍然我行我素，拖拖拉拉。更为滑稽的是，被申请人为了掩盖其工作效率低下，拖延误期的事实，被申请人说“你（单位）于2022年9月9日提出的歌舞娱乐场所设立申请”、“2022年9月16日受理”，此说法与事实不符，没有事实依据。恰恰相反，此说法证明其不作为，此乃真可谓弄巧成拙，自证明其拖延办案的事实。6、被申请人告知的内容不符合《中华人民共和国行政复议法》第十二条关于对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议的规定。被申请人只告知可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，未告知也可以向上一级主管部门申请行政复议的规定，告知内容片面、不完整。二、被申请人认定事实错误和适用法律错误。被申请人应该适用《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第一款关于申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。但是，被申请人认定事实错误，适用法律错误。适用了《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款，作出了错误的不予许可决定。国务院《娱乐场所管理条例》第七条规定，娱乐场所不得设在居民楼、居民住宅区。申请人拟开办的KTV不在居民楼，也不在居民住宅区，符合该规定，未违反该规定。文化部《娱乐场所管理办法》第六条规定，娱乐场所不得设立在房屋用途中含有住宅的建筑物内和居民住宅区的地点。申请人拟开办的KTV之房屋用途为纯商用，未含有住宅。拟开办的KTV不在居民住宅区，在居民住宅区之外，未违反该规定。以上事实有XX市编号为XXXX号的不动产登记凭证证实。载明该房屋为商业用途，并非住宅用途。这是具有法律效力的文件。被申请人对于这个文件的法律效力必须采信。不得否认其法律效力。没有必要多此一举搞什么函询。鸡蛋里面挑骨头，此举违反了《中华人民共和国行政许可法》第五条关于实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。况且，被申请人领导曾经到现场查看过。遗憾的是，被申请人在现场查看调查情况，无申请人签字认可的笔录和异议记录。被申请人称，KTV场地位于XX市XX街道XX花园X幢，与XX花园X幢居民住宅楼“相连”。被申请人的上述看法与事实不符，认定事实错误。实际上，KTV场所房屋系商业用途，未与居民住宅楼相连接。被申请人查看时，申请人要求其查看未连接处间隔距离，被申请人领导拒绝查看。被申请人所说，调取XX花园（原名XX园）规划总平面图及向规划部门函询，平面图和函询内容，不具有相关性。系多此一举，歧视申请人之举，不合法。被申请人发现XX花园X幢与XX花园X号居民住宅楼相连，位于XX花园项目用地红线范围内且在地下室轮廓线内，以关于房屋的建筑情况，认定KTV场地位于XX花园小区范围内，是错误的推定。 KTV在居民区之外，有小区院墙相隔，未与居民楼相连接。不在居民区之内。这是肉眼可以见、十分直观、不争的事实，被申请人认定地下室“相连”属于认定事实错误，缺乏事实依据。无稽之谈。KTV地点不在XX花园居民楼、也不在XX花园居民住宅区。被申请人称，申请人违反了《娱乐场所管理条例》第二章第七条和《娱乐场所管理办法》第六条。违反了多少款多少项不具体，认定事实、适用法律必须精准，不得含糊其辞、笼统抽象。被申请人认定事实错误和适用法律错误，决定不予许可，涉嫌不作为、乱作为。《中华人民共和国宪法》第五条规定依法治国，第二十七条规定不断提高工作效率努力为人民服务，浙江省委省政府早就作出只跑一次办成的规定，无需请客送礼，无需行贿。被申请人的行为与上述规定背道而驰。简而言之，申请人拟开办KTV之房屋，不在居民楼，也不在居民住宅区，未违反国务院《娱乐场所管理条例》第七条规定。申请人拟开办的KTV之房屋用途为纯商用，未含有住宅。以上事实有XX市编号为XXXX号的不动产登记凭证证实。载明该房屋为商业用途，并非住宅用途。这是具有法律效力的文件。未违反文化部《娱乐场所管理办法》第六条关于娱乐场所不得设立在房屋用途中含有住宅的建筑物内和居民住宅区的地点的规定，依法应该作出许可决定。

申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：营业执照、《不予行政许可决定书》（X文广旅体许不予字〔2022〕第X号）、网页截图、现场照片、不动产权分割登记凭证等。

被申请人答复称：被申请人认为，被申请人作出的涉案不予行政许可决定书认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。2022年9月9日，申请人向被申请人提出歌舞娱乐场所设立申请。被申请人于2022年9月16日受理后，经现场查看，发现申请人所租用的场地位于XX市XX街道XX花园X幢，与XX花园X幢居民住宅楼相连。被申请人经仔细核查，调取XX花园（原名XX园）规划总平面图及向规划部门函询，确定XX花园X幢与XX花园X号居民住宅楼相连，位于XX花园项目用地红线范围内且在地下室轮廓线内，申请人申请的场所租用场地位于XX花园小区范围内。为此，被申请人根据《娱乐场所管理条例》第二章第七条、《娱乐场所管理办法》第六条、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款、《娱乐场所管理条例》第二章第九条等相关规定，被申请人作出了X文广旅体许不予字［2022］第X号不予行政许可决定书，并送达给申请人。另，自2022年上半年起，申请人向被申请人咨询歌舞娱乐场所设立审批事项并在未完整提交申请材料时，被申请人审批窗口就已提前介入进行指导。根据申请人描述，审批窗口对租用的XX花园X幢场地多次进行实地勘察，并就规划问题向规划部门进行了函询。根据歌舞娱乐场所设立条件，被申请人已多次和申请人沟通该场所不符合歌舞娱乐场所设立条件，建议提早转变业态以减少经济损失，但申请人未采纳被申请人建议。鉴于上述事实，被申请人认为：一、被申请人作出涉案不予行政许可决定书认定事实清楚。申请人租用的场地位于XX市XX街道XX花园X幢，XX花园X号居民住宅楼相连，位于XX花园项目用地红线范围内且在地下室轮廓线内，故认定该场所位于XX花园小区范围内，不符合设立条件。二、被申请人作出涉案不予行政许可决定书适用法律正确、程序合法。被申请人对申请人提出的申请事项于2022年9月9日依法受理，在法定期限内对申请人提交的材料进行审核，同时对设立场所进行实地核查，在法定期限内根据核查结果做出了涉案不予行政许可决定书，并以电子邮件、邮政快递、电话通知等多种形式送达申请人并说明理由。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：歌舞娱乐场所设立申请表、受理通知书、XX邮箱补正材料邮件截图、征询函、XX部队经济适用房.XXXX园规划总平面图、XX市自然资源和规划局复函、建设工程规划许可证、3#.4#楼分布示意图、项目所在场所照片、《不予行政许可决定书》（X文广旅体许不予字〔2022〕第X号）及送达凭证、关于XX花园小区广大业主反对在X号楼开设KTV等娱乐会所的诉求、相关法律依据等。

经审理查明：2022年3月22日，申请人取得营业执照，住所地为XX市XX街道XX花园X幢X号，此住所的不动产权利人为XX市XX园置业有限公司，用途为其他商服用地/商业服务。2022年6月15日，申请人向被申请人提出设立KTV歌舞娱乐场所的申请，营业地址为XX花园X幢X号。被申请人收到申请材料后，因材料不齐全通过XX电子邮件方式于7月6日、8月22日、9月5日要求申请人补正。6月30日，被申请人向XX市自然资源和规划局出具《征询函》并附上XX部队经济适用房·XXXX园规划总平面图，其发现申请人拟租赁的场地XX市XX花园X号楼位于小区外围裙楼，函询“1.规划图中用地红线内是否属于XX花园项目范围；2.规划图中4#号楼（现XX花园X号楼）是否与居民楼3#号楼相连并为同一建筑体”的相关问题。7月13日，XX市自然资源和规划局向被申请人函复，主要内容为“经查，该项目于2011年办理建设工程规划许可证，许可证号：XXXX。1．根据已批准规划总平面图，该项目用地红线范围如图所示，可根据图纸所示坐标与贵单位所述XX花园项目范围进行核对；2．根据建设工程规划许可证记载，3#楼与4#楼相连，非同一建筑物”。9月9日，经过多次补正，被申请人收齐申请人的补正材料。9月16日，被申请人受理申请人的申请。9月21日，被申请人作出X文广旅体许不予字〔2022〕第X号《不予行政许可决定书》，主要内容为“你（单位）于2022年9月9日提出的歌舞娱乐场所设立申请，本机关已于2022年9月16日受理。经现场核查，发现你场所租用的场地位于XX市XX街道XX花园X幢，与XX花园X幢居民住宅楼相连。经现场查看、调取XX花园（原名XX园）规划总平面图及向规划部门函询，发现XX花园X幢与XX花园X号居民住宅楼相连，位于XX花园项目用地红线范围内且在地下室轮廓线内，故我局认定你场所租用的场地位于XX花园小区范围内，违反了《娱乐场所管理条例》第二章第七条和《娱乐场所管理办法》第六条，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款、《娱乐场所管理条例》第二章第九条相关规定，本机关决定不予行政许可”。9月22日、9月26日，被申请人分别以电子邮件方式、邮寄方式将上述决定书送达申请人。申请人对该决定不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有申请人营业执照、网页截图、现场照片、不动产权分割登记凭证、歌舞娱乐场所设立申请表、受理通知书、QQ邮箱补正材料邮件截图、征询函、XX部队经济适用房、XXXX园规划总平面图、XX市自然资源和规划局复函、建设工程规划许可证、3#.4#楼公布示意图、项目所在场所照片、《不予行政许可决定书》（X文广旅体许不予字〔2022〕第X号）及送达凭证、关于XX花园小区广大业主反对在X号楼开设KTV等娱乐会所的诉求、现场勘查照片、听证笔录等证据证实。

本机关认为：一、根据《娱乐场所管理条例》第七条第一款第二项和《娱乐场所管理办法》第六条第一款第三项的规定，娱乐场所不得设在居民住宅区。本案中，申请人申请设立歌舞娱乐场所的租用场地位于XX市XX街道XX花园X幢，经现场查看、调取规划总平面图及向规划部门函询，XX花园X幢（原XX园4#楼）与XX花园X幢（原XX园3#楼）住宅楼相连，均位于XX花园项目用地红线范围内且在地下室轮廓线内，应认定申请人租用的场地位于XX花园小区范围内，属于居民住宅区。根据上述规定，被申请人对申请人作出不予行政许可决定，并无不当。二、被申请人收到申请人的歌舞娱乐场所设立申请后，虽因申请材料不齐全要求申请人补正，但是告知补正的时间和次数超过《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第四项规定的五日期限和一次要求，违反了法定程序。另外，被申请人在涉案不予行政许可决定书中适用法律依据时未具体到条款项，存在不当，本机关予以指出，被申请人应在今后的工作中杜绝此类问题再次发生。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第三目之规定，本机关决定如下：

确认被申请人作出X文广旅体许不予字〔2022〕第X号《不予行政许可决定书》的行政行为违法。

申请人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

金华市文化广电旅游局

附  相关依据：

《中华人民共和国行政许可法》

第三十二条第一款  行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：……

（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；……

第三十八条第二款  行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第四十二条第一款  除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。……

《娱乐场所管理条例》（2020年11月29日修订）

第七条第一款  娱乐场所不得设在下列地点：……

（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；……

《娱乐场所管理办法》（自2013年3月11日起施行）

第六条第一款  娱乐场所不得设立在下列地点：……

（三）居民住宅区；……

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条第一款  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3．违反法定程序的；……