行政复议决定书 金政复〔2023〕30号

金华市人民政府

行政复议决定书

金政复〔2023〕30号

申请人：李XX，住XX省XX县

被申请人：XX市市场监督管理局，住所地金华市XX南街

法定代表人：XXX，局长

申请人向本机关申请行政复议，请求：撤回不予处罚的决定，依法查处，并在法定期限内告知申请人处理结果及奖励事项。相关申请材料本机关于2023年3月1日收悉。3月8日，本机关向申请人寄送补正通知书。3月17日，本机关收到申请人补正材料。经审查，本机关依法受理并于3月22日向申请人寄送受理通知书、向被申请人寄送答复通知书及申请材料副本。4月3日，本机关收到被申请人提交的答复材料。5月12日，因本案情况复杂，本机关决定延期30日作出行政复议决定。本案现已审理终结。

申请人称：申请人12月13日在XXXX美容个护专营店（法人：陈XX）购买的XX10支装芦荟牛奶玫瑰护手霜，收到产品，使用后体验感极差。申请人通过国家药品监督管理局查询该款产品的备案信息发现该款产品中的芦荟玫瑰牛奶等产品均已在2022年8月31日被取消备案并禁止上市销售。根据国家药品监督管理局化妆品监督管理常见问题解答（四）中的描述取消备案是对违法行为的惩罚措施，本身就是因为生产厂家有严重的违法行为才导致其产品被取消备案并禁止上市销售，发现问题后，申请人于2022年12月17日在全国12315平台举报该店铺销售取消备案的化妆品，在2023年2月17日收到被申请人西关市场监督管理所的不立案回复。该所以商家违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成严重后果为由，不予处罚。适用依据错误，程序不合法。该所工作人员以《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定不予处罚，《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款中明确规定……法律，行政法规另有规定的，从其规定。而《化妆品监督管理条例》第六十五条明确规定……取消备案后，仍然使用该化妆品新原料生产化妆品或者仍然上市销售、进口该普通化妆品的，分别依照本条例第六十条、第六十一条的规定给予处罚。该所工作人员在明确商家已经违法的情况下，却以情节轻微为由不予处罚，请求复议机关核查其相关人员的行为是否属于《中华人民共和国化妆品监督管理条例》第七十五条负责药品监督管理的部门工作人员违反本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予警告、记过或者记大过的处分；造成严重后果的，依法给予降级、撤职或者开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

申请人提交的证据材料有（以下均为复印件）：申请人身份证、XX芦荟滋润保湿护手霜2022-08-31取消备案截图、全国12315平台举报反馈截图等。

被申请人答复称：一、申请人不具有申请撤销“不予处罚决定”的主体资格。被申请人的派出机构XX分局（以下皆称为被申请人）在收到申请人的举报之前已有被举报人涉嫌违法的线索，告知申请人其举报的违法行为已在立案调查。在查证申请人举报的违法事实后，对被举报人作出不予行政处罚的决定，并将调查处理决定告知申请人。被申请人已按规定履行了法定职责，如果申请人对调查结果不服，提起行政复议目的是想改变行政机关的调查处理结果，则依赖于法律、法规或者规章是否规定了相应的请求权，《化妆品监督管理条例》及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》虽然规定了举报的权利，但该项举报请求权并未赋予举报人请求改变对被举报人行政处罚的权利。被申请人作出的不予处罚决定未对申请人的权利义务、地位加以改变或者意图改变，亦未对其合法权益造成实际影响，申请人无权以改变行政处罚为由要求撤销被申请人针对第三人的处理结果。二、被申请人派出机构XX分局对申请人的答复事实清楚，符合法律规定。被申请人在收到申请人关于金华市XX贸易有限公司销售不符合有关规定的普通化妆品的举报材料后，对金华市XX贸易有限公司进行核查。查明以下情况：(一)被举报的涉案“XX10支装芦荟牛奶玫瑰护手霜”为金华市XX贸易有限公司在XX平台店铺“XX美容个护专营店”销售的普通化妆品，该化妆品由金华市XX贸易有限公司于2021年10月24日从XX店铺“广州XX医药生物科技有限公司”购进并对外销售。金华市XX贸易有限公司在2021年10月24日购进涉案化妆品时有索取生产商“广州XX化妆品有限公司”的营业执照、化妆品生产许可证、委托加工授权书及产品检验报告，留存有采购订单截图。被申请人认为金华市XX贸易有限公司作为化妆品经营者已根据《化妆品监督管理条例》第三十八条的规定履行了进货查验义务。上述涉案化妆品取消备案后，厂家及供货商并未将涉案化妆品取消备案情况告知该公司，该公司不存在销售已取消备案的化妆品的故意。(二)被申请人在2022年12月14日对金华市XX贸易有限公司经营场所现场检查过程中，未在其XX平台店铺“XX美容个护专营店”发现有被举报的涉案化妆品在售（被申请人于2022年12月9日已收到金华市XX贸易有限公司销售涉案产品的线索)。涉案化妆品金华市XX贸易有限公司其已主动下架，并已销毁剩余库存的涉案化妆品。涉案化妆品在取消备案后该公司有以套装组合形式售出2单。(三)广州市市场监督管理局（知识产权局）发布的《广州市市场监督管理局关于拟取消广州市未提交年度报告国产普通化妆品备案的通告》显示，涉案产品被取消备案是因化妆品生产企业未按照规定提年度报告，申请人提出的“生产厂家有严重的违法行为才导致其产品被取消备案”并无依据。综上，被申请人认为金华市XX贸易有限公司的违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”及第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”之规定，被申请人对金华市XX贸易有限公司作出责令改正、不予行政处罚的决定。三、被申请人对申请人举报事项的处理程序合法。2022年12月17日被申请人收到申请人关于金华市XX贸易有限公司销售的“XX芦荟滋润保湿护手霜”不符合有关规定的投诉举报材料，于2022年12月29日通过短信告知申请人已经立案的决定，通过现场检查、制作询问笔录、提取相关证据调查后作出不予行政处罚的决定。2023年2月16日通过短信向申请人告知上述处理决定。被申请人处理举报程序符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》、《浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定（试行）》的有关规定。综上，被申请人对申请人举报事项已作了充分、全面的调查，且事实清楚、程序合法，作出的回复依法合规。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：全国12315平台投诉单和举报单、XX芦荟滋润保湿护手霜2022-08-31取消备案截图、涉案产品及快递外包装照片、购买记录、现场笔录、营业执照及法定代表人身份证、授权委托书及委托代理人身份证、询问调查笔录、云仓库出库单、广州市市场监督管理局关于拟取消广州市未提交年度报告国产普通化妆品备案的通告及附件、国产普通化妆品备案信息及产品照片、采购涉案产品订单截图、营业执照和化妆品生产许可证、委托加工授权书、涉案产品检验报告、销售订单截图、案件来源登记表、立案审批表、短信发送记录、案件调查终结报告、案件审核表、行政处罚建议审批表、行政处罚告知书及送达回证、行政处理决定审批表、不予行政处罚决定书（X市监X不罚〔2023〕X号）及送达回证、相关法律依据等。

经审理查明：2022年12月13日，申请人通过金华市XX贸易有限公司（以下简称XX公司）在XX平台开设的“XX美容个护专营店”以9.63元购得一款XX10支装芦荟牛奶护手霜。2022年12月17日，申请人在全国12315平台网上实名举报称“收到产品使用后体验感极差，申请人通过国家药品监督管理局查询该款产品的备案信息发现该款产品中的芦荟玫瑰牛奶等产品均已在2022年8月31日被取消备案并禁止上市销售，该商家严重违反了《化妆品监督管理条例》，申请人实名举报（信息无需对商家隐瞒)该店铺销售国家明令禁止销售的违规化妆品。请贵所秉公执法严肃查处。本举报为申请人真实意愿的表达，在举报过程中若申请人获知处理投诉案件的环节中有包庇、纵容、偏袒商家或办案程序违法及行政不作为的行为，申请人将通过包括但不限于向上级主管部门和地方政府行政复议、派驻局纪检组和12388纪委热线举报”。在收到申请人举报前，XX公司已于2022年12月9日被其他当事人投诉举报。12月14日，被申请人执法人员对XX公司进行现场检查，该公司网店中已无“XX芦荟滋润保湿护手霜”和“XX山羊奶滋润护手霜”“XX牛奶保湿滋润洗面奶”在售，工作人员称公司在接到顾客投诉后已自行将上述商品销售页面下架，现场检查时也未在当事人经营场所内发现上述三款商品。执法人员发现该公司确曾有销售“XX芦荟滋润保温护手霜”（2022年8月31日取消备案）。2022年12月28日，被申请人决定立案查处，于次日通过短信向申请人告知“你反映的产品，确已被取消备案，因我局前期已收到对被举报方在XX平台网店上销售相同或不同已取消备案产品的举报，我局将合并展开调查”。2023年1月9日，被申请人执法人员对XX公司委托代理员工陈文涛制作了询问调查笔录，陈文涛表述“涉案商品于2021年10月24日从XX平台‘广州XX医药生物科技有限公司’购入，统一寄存在‘云仓库’，公司在网店销售时已查验所销售产品的相关凭证，购入时向供货单位索要了备案资料且备案信息现行有效，涉案产品混装销售，部分产品于2022年8月31日取消备案后厂家未进行告知，其公司不清楚部分产品已被取消备案，在收到顾客反映后第一时间把相关商品下架并销毁”。执法人员提取了云仓库出库单、国产普通化妆品备案信息及产品照片、采购涉案产品订单截图、广州XX化妆品有限公司营业执照和化妆品生产许可证、委托加工授权书、涉案产品检验报告、销售订单截图等材料。经案件调查终结、行政处罚建议审批、行政处罚告知、行政处理决定审批等程序，被申请人于2023年2月6日作出《不予行政处罚决定书》（X市监X不罚〔2023〕X号），认为XX公司作为化妆品经营者已履行《化妆品监督管理条例》规定的进货查验义务，无销售已取消备案的化妆品的主观故意，且违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，决定责令当事人改正违法行为，对其不予行政处罚。2月16日，被申请人通过短信向申请人告知了上述处理决定。次日，被申请人在全国12315平台上结案反馈申请人称“当事人销售已取消备案的产品，因涉嫌违法，我局予以立案，鉴于该行为违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，我局决定不予行政处罚”。申请人对该处理结果不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有申请人身份证、XX芦荟滋润保湿护手霜2022-08-31取消备案截图、全国12315平台投诉单和举报单、涉案产品及快递外包装照片、购买记录、现场笔录、营业执照及法定代表人身份证、授权委托书及委托代理人身份证、询问调查笔录、云仓库出库单、广州市市场监督管理局关于拟取消广州市未提交年度报告国产普通化妆品备案的通告及附件、国产普通化妆品备案信息及产品照片、采购涉案产品订单截图、营业执照和化妆品生产许可证、委托加工授权书、涉案产品检验报告、销售订单截图、案件来源登记表、立案审批表、短信发送记录、案件调查终结报告、案件审核表、行政处罚建议审批表、行政处罚告知书及送达回证、行政处理决定审批表、不予行政处罚决定书（X市监X不罚〔2023〕X号）及送达回证等证据证实。

本机关认为：一、收到申请人的举报后，被申请人在15个工作日内决定立案，在决定立案之日起5个工作日内告知申请人，并在90日内作出不予处罚决定，又在15个工作日内将该处理结果告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、第六十四条第一款和《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条以及《浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定（试行）》第十四条、第三十六条第一款之规定，程序合法。二、经查广州市市场监督管理局（知识产权局）发布的《广州市市场监督管理局关于拟取消广州市未提交年度报告国产普通化妆品备案的通告》显示，涉案产品被取消备案是因化妆品生产企业未按照规定提交年度报告，申请人提出的“生产厂家有严重的违法行为才导致其产品被取消备案”并无依据。在XX公司购进涉案化妆品时尚未被取消备案，该公司索取、留存了生产商的营业执照、化妆品生产许可证、委托加工授权书、涉案产品检验报告、国产普通化妆品备案信息等材料，其作为销售者已履行了进货查验义务。被申请人执法人员现场检查中发现XX公司被投诉后已主动下架并销毁剩余库存被取消备案化妆品，XX公司工作人员称取消备案后，厂家并未进行告知，现有证据无法证明XX公司具有销售已取消备案化妆品的主观故意。由此，被申请人认为XX公司的违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，作出责令改正、不予行政处罚的决定，并无不当。另外，申请人关于核查“被申请人工作人员是否属于滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”的主张，不属于行政复议审查范围，申请人可提供证据向纪检、检察等部门反映。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人在收到申请人于2022年12月17日提出消费举报后作出的处理行为。

申请人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                          金华市人民政府 

附  相关依据：

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》

第三十一条  市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。

举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

《市场监督管理行政处罚程序规定》

第十八条第一款  市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；……

第六十条第一款  市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：

……

（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚；

……

第六十四条第一款  适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。……  

《浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定（试行）》

第十四条  市场监督管理部门作出立案或者不予立案等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的实名举报人。不予立案的应当说明理由。

第三十二条  市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：

……  

（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚；

…… 

第三十六条第一款  市场监督管理部门作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当自决定作出之日起十五个工作日内将处理结果告知附有联系方式的实名举报人。

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条第一款  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

……