金集复48〔2023〕3号

金华市综合行政执法局

行政复议决定书

金集复48〔2023〕3号

申请人：浙江XX建设集团有限公司

法定代表人：李X，董事长

申请人：徐XX

委托代理人：张XX，浙江XX律师事务所律师

被申请人：XX市综合行政执法局

法定代表人：XXX，局长

委托代理人：罗XX，被申请人工作人员

委托代理人：林X，北京XX（杭州）律师事务所律师

申请人向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人于2023年3月7日作出的X综执行罚决字〔2022〕第X号行政处罚决定书。相关申请材料本机关于2023年3月21日收悉。经审查，本机关依法受理并于3月28日向申请人寄送受理通知书、向被申请人寄送答复通知书及申请材料副本。4月10日，本机关收到被申请人提交的答复材料。5月18日，因本案情况复杂，本机关决定延期30日作出行政复议决定。鉴于本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定之情形，本机关决定于5月31日依法中止对该案的行政复议审理，于6月20日恢复审理。6月20日，本机关依法召开听证会，申请人及委托代理人、被申请人听证负责人和委托代理人参加了听证。鉴于本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定之情形，本机关决定于7月6日依法中止对该案的行政复议审理，于2024年3月15日恢复审理。本案现已审理终结。

申请人称：被申请人作出的X综执行罚决字(2022)第X号行政处罚决定书认定“龚XX（另案查处）与浙江XX建设集团有限公司负责人徐XX联系，约定由龚XX出投标保证金，以浙江XX建设集团有限公司的名义参与该项目投标，项目中标后交由龚XX施工。后浙江XX建设集团有限公司按照事先约定接收了龚XX出资的投标保证金80万元并于2019年1月29日参与了该项目投标。该项目最终由浙江XX建设工程有限公司中标，工程合同价款为289280163元。浙江XX建设集团有限公司收到退回的投标保证金后于2019年2月20日全数返还给了龚XX”。2023年3月7日，被申请人以申请人XX公司允许他人以本单位名义承揽工程为由，依据《中华人民共和国建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条、第73条，对申请人XX公司处罚款人民币5785603元，并对公司责任人员申请人徐XX处罚款人民币289280元。申请人认为，被申请人作出(2022)第X号行政处罚决定的事实认定不清，法律适用错误。一、被申请人违反行政程序证据规则，导致事实认定不清。在行政执法程序中，行政机关收集与使用证据，应当遵守法定规则，以此保证事实认定的客观性和准确性。这是行政处罚决定合法的前提与基础。但是，在本案中，被申请人在收集与使用证据过程中，违反了法定的行政程序证据规则，导致事实认定不清。(一)违法使用可以重新取得的调查笔录。证据，尤其是调查笔录等言词证据，其真实性高度取决于收集证据行为的合法性。因此，为了保证调查笔录等言词证据客观真实，作出处罚的行政机关原则上应当自己调查收集，而不能直接使用其他行政机关制作的调查笔录。因为，其他行政机关制作调查笔录行为的合法性，无法或难以准确判断。正因为如此，《浙江省行政程序办法》第55条第3款规定“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据以及难以重新取得的调查笔录等证据材料，其他行政机关经合法性审查，可以将其作为作出行政执法决定所依据的证据使用”。据此，只有“难以重新取得的调查笔录”才可以使用。在可以重新取得的情况下，其他行政机关制作的调查笔录，被申请人不能使用。但是，在本案中，被申请人直接使用XX市公安局对龚XX、申请人徐XX、龚XX、周X等人制作的调查笔录，违反《浙江省行政程序办法》第55条第3款。对龚XX、申请人徐XX、龚XX、周X等人，被申请人完全可以重新制作调查笔录，而且也已经对龚XX、申请人徐XX制作了调查笔录，因此，XX市公安局制作的调查笔录在本案中依法不能作为证据使用。本案中，被申请人认定的事实是“龚XX（另案查处）与浙江XX建设集团有限公司负责人徐XX联系，约定由龚XX出投标保证金，以浙江XX建设集团有限公司的名义参与该项目投标，项目中标后交由龚XX施工。后浙江XX建设集团有限公司按照事先约定接收了龚XX出资的投标保证金80万元并于2019年1月29日参与了该项目投标”。被申请人认定这一事实的核心证据，是XX市公安局制作的调查笔录。由于XX市公安局制作的调查笔录在本案中依法不能作为证据使用，因此，被申请人认定申请人的违法事实缺乏主要证据支撑，构成事实认定不清。(二)没有依法审查排除证据矛盾。行政机关据以作出处罚的定案证据，应当指向同一个案件事实，形成相互印证、完整稳定的证据链条，至少不能存在证据相互矛盾的情形。如果存在证据矛盾的情形，处罚机关应当依法审查排除证据矛盾，对矛盾产生的原因予以核实，判断证据矛盾是客观存在还是仅仅是理解偏差造成的，是言词证据不真实、不可靠还是客观性证据在取证、鉴定等环节出现了问题。只有找出矛盾的原因，才能依法作出准确的处理。《中华人民共和国行政处罚法》第46条第2款规定“证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据”。《浙江省行政程序办法》第55条第2款规定“证据应当查证属实，才能作为认定事实的根据”。被申请人在作出行政处罚之前应当依法审查排除证据矛盾，这是“查证属实”的必然要求，因为相互矛盾的证据中肯定存在不真实的内容。本案中，被申请人不仅违法使用可以重新取得的调查笔录，而且没有依法审查排除认定案件事实证据之间的矛盾。比如被申请人直接使用的XX市公安局于2019年11月4日对申请人徐XX制作的两份调查笔录相互矛盾，而且也与被申请人2022年7月1日、12月21日对申请人徐XX制作的调查笔录矛盾。2019年11月5日XX市公安局对龚XX制作的调查笔录，与被申请人2022年7月14日对龚XX制作的调查笔录矛盾，也与被申请人对申请人徐XX制作的两份调查笔录相互矛盾。在行政处罚听证程序中，申请人明确指出，不同行政机关（XX市公安局、被申请人)在不同时间对不同当事人制作的调查笔录的内容相互矛盾，被申请人在作出行政处罚之前应当依法审查排除证据矛盾。但是，在本案中，被申请人并没有依法审核排除证据矛盾，而仅仅是在众多相互矛盾的调查笔录中，选取XX市公安局2019年11月5日对龚XX制作的调查笔录和XX市公安局2019年11月4日对申请人徐XX制作的两份笔录中的一份，作为认定案件事实的证据。二、被申请人对违法行为的定性错误，导致法律适用错误。如前所述，本案中被申请人违法使用可以重新取得的调查笔录，而且没有依法审查排除证据矛盾，导致案件事实认定不清。由于案件事实认定不清，本案行政处罚决定必然违法。退一步，即使假定本案被申请人所认定的案件事实清楚，也仍然存在明显的对违法行为的定性错误，从而导致法律适用错误。(一)把在建筑工程投标活动中违法出借资质的行为错误认定为允许他人以本单位名义承揽工程。本案中，被申请人认定的案件事实是“龚XX（另案查处）与浙江XX建设集团有限公司负责人徐XX联系，约定由龚XX出投标保证金，以浙江XX建设集团有限公司的名义参与该项目投标，项目中标后交由龚XX施工。后浙江XX建设集团有限公司按照事先约定接收了龚XX出资的投标保证金80万元并于2019年1月29日参与了该项目投标。该项目最终由浙江XX建设工程有限公司中标，工程合同价款为289280163元。浙江XX建设集团有限公司收到退回的投标保证金后于2019年2月20日全数返还给了龚XX”。被申请人认定的上述违法事实包括如下三个要件，一是龚XX没有参与投标的资质，但申请人XX公司具备参与投标的资质；二是双方约定龚XX以申请人XX公司的名义投标，中标后由龚XX施工；三是投标保证金80万元由龚XX支付。这是招标投标活动中典型的违法出借资质行为，即让无资格参与投标的龚XX以有资质的申请人XX公司的名义参加了该项目招标的报名和后续的投标活动，影响了项目招标投标活动的正常管理秩序。申请人XX公司至多只有在招标投标活动中的违法出借资质行为，并没有后续允许龚XX以自己的名义签约、施工等违法行为，不构成允许他人以本单位的名义承揽工程之违法行为。试想，如果申请人XX公司最后中标了，但是没有按照事先的约定把工程交给龚XX施工，那么是否构成允许他人以本单位名义承揽工程？答案显然是否定的。所以，如果没有后续的施工等活动，就不构成允许他人以本单位的名义承揽工程之违法行为。作为行政处罚事由的允许他人以本单位的名义承揽工程，是一种客观的已经发生的违法行为，不能是想像的还未实际发生的行为。本案中，尽管申请人出借资质参与投标活动，旨在追求或希望能够承揽工程，但是未中标，实际上没有承揽工程。申请人在“北大法宝”查找到《建设工程质量管理条例》第61条所对应的司法审判案例共计17个，删除不相关的非诉裁定执行案件8个，剩下的9个裁判文书中所认定的“允许他人以本单位名义承揽工程”的违法行为认定，都以项目的实际施工活动为其必备的前提条件。(二)超越《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的调整适用范围。由于申请人把在招标投标阶段出借资质的违法行为错误认定为允许他人以本单位名义承揽工程，从而导致法律适用错误，即依据《中华人民共和国建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条、第73条处罚。这一法律适用错误，首先表现为超越法律、行政法规明文规定的调整适用范围。《中华人民共和国建筑法》第2条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《建设工程质量管理条例》第2条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例”。由此可见，《中华人民共和国建筑法》只能调整适用于建筑活动和对建筑活动的监督管理，《建设工程质量管理条例》只能调整适用于新建、扩建、改建等建设工程活动和对建设工程质量的监督管理。本案中，申请人出借资质给龚XX参加招标投标活动的行为，显然不属于建筑活动和新建、扩建、改建等建设工程活动，因此，不能适用《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》。(三)把立法“留白”错误理解为准用性规范。本案中，被申请人错误适用法律的第二个表现是，把立法上的“留白”错误地理解为准用性规范。被申请人作出的处罚决定认为“《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条规定：出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定予以处罚。该法条属于准用性规范，即虽然没有规定具体处罚内容，但明确指出可以援引其他法律、行政法规作出处罚，以使本条款处罚内容得以明确”。据此，被申请人依据《中华人民共和国建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条、第73条作出处罚。被申请人在上述对准用性规范的理解错误，导致法律适用错误。立法中的准用性规范，确实是指规定对某一行为的调整须参照其他法律规范才能实施的法律规范，但是，这里所要参照的法律规范肯定是已经明文规定的确定性规范，而且必须是对两类不同行为或事物之间的参照适用。比如，《中华人民共和国民法典》第647条规定“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定”。这是典型的准用性规范，包含了两层含义，一是由于民法典第595条规定买卖合同是买受人支付价款的合同，所以当事人约定易货交易不是买卖合同，买卖合同与易货交易是性质不同的两个法律行为，准用规范实际上包含了类推适用的规则；二是易货交易参照的是明确的买卖合同有关规定，而不是空白性规定“依照法律、行政法规的规定给予处罚”。依据准用性规范的上述含义及其结构判断，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第69条不属于准用性规范，原因有二，一是该规范没有明确指出参照哪一条已经具体的法律规范；二是“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定予以处罚”的规定，并没有规定不同性质的行为或事物类推参照适用的意思。实际上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第69条是属于立法上的“留白”技术，即由于立法条件还不成熟或者处理模式还不能确定，还需要执法司法实践不断探索，有意留下“空白”，指引后续的立法去“补白”。立法上的“留白”技术，与准用性规范存在本质区别，前者没有类推参照适用的意思，而后者实际上包含了类推适用规则。进一步，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第69条规定的“留白”，实际上已经由后续的地方立法予以“补白”。《浙江省招标投标条例》第54条规定“违反本条例第二十七条第二款规定，出借资质的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五千元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”。这一规定，就是地方性法规立法对行政法规“留白”的“补白”。所以，对于违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第69条的违法行为，在浙江省范围内，应当依据《浙江省招标投标条例》第54条处罚。申请人在“XX先行”法律信息库以“《浙江省招标投标条例》第54条”为线索查找到行政处罚案件25件。在这25份行政处罚决定书中，对于在建筑工程等领域的招标投标活动中出借资质的违法行为，行政机关都依据《浙江省招标投标条例》第54条作出罚款处罚。(四)错误理解与适用法律冲突适用规则。在本案中，被申请人实际上已经认定申请人的行为是违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第69条规定，属于出借资质给他人投标的违法行为。那么，被申请人为什么最后没有依据我国招标投标领域的法律法规处罚，而是依据《中华人民共和国建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条、第73条处罚？这是因为被申请人错误地理解与适用了法律冲突适用规则，把不同部门法的法律法规对不同违法行为的罚则规定，错误地理解为法律、法规之间的法律冲突。这是本案被申请人错误适用法律的第三个方面表现。被申请人在处罚决定中认为“《中华人民共和国建筑法》属于法律，《中华人民共和国招标投标法实施条例》属于行政法规，而《浙江省招标投标条例》属于地方性法规。法律、行政法规的效力高于地方性法规，且《浙江省招标投标条例》第五十条规定：违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。故本案不适用《浙江省招标投标条例》第五十四条”，在上述理由阐述中，被申请人显然是把《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》与《浙江省招标投标条例》对不同违法行为规定的不同处罚，错误地理解为对同一个违法行为规定的相互矛盾的处罚，因此依据上位法的效力高于或优于下位法的法律冲突适用规则，选择适用《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》。其实，这是完全不同的两个行政法部门，前者是对建筑活动和建设工程行为的规范与调整，后者是对招标投标行为的规范与调整。直白一点说，《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》并不是《浙江省招标投标条例》的上位法。《浙江省招标投标条例》第五十条规定“违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定”。这一规定非常明确地告诉我们，违反本条例即违反《浙江省招标投标条例》的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有规定的，从其规定，这里的“等法律、行政法规”是与《中华人民共和国招标投标法》同一类的法律、行政法规，而不是《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规。这是最基本的法律解释与适用规则，这是常识，不容违反。(五)直接或间接地把《中华人民共和国招标投标法》、《浙江省招标投标条例》等规定的罚则“废止”。在本案中，被申请人错误适用法律的第四个方面表现是，直接或间接地把《中华人民共和国招标投标法》、《浙江省招标投标条例》等规定的罚则全部“废止”。如果有资质的单位只要出借资质，让没有资质的他人以有资质的单位的名义参加招标投标活动，不管有没有中标并签订合同，不管有没有施工建筑活动，全部依据《中华人民共和国建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条、第73条处罚，那么《浙江省招标投标条例》第54条规定的罚则将永远没有适用的可能空间，即这样的行政执法活动相当于直接或间接地“废止”了《浙江省招标投标条例》第54条规定的罚则。同理可得，只要没有资质的投标人以他人名义投标的，不管是否中标，也不管是否有实际的建筑施工活动，一概认定为违反《中华人民共和国建筑法》第65条第2款规定的“超越本单位资质等级承揽工程的”违法行为，那么就只能依据《建设工程质量管理条例》第60条第1款处罚，相当于直接或间接地把《中华人民共和国招标投标法》第54条第2款对以他人名义投标之违法行为规定的罚则直接“废止”。作为基层的综合行政执法机关，其执法行为直接或间接地把《中华人民共和国招标投标法》第54条和《浙江省招标投标条例》第54条“废止”，这样的结果是难以想象的，也是不可接受的。综上，申请人认为，被申请人作出的X综执行罚决字(2022)第X号行政处罚决定，存在明显的案件事实认定不清，法律适用错误，依法应当予以纠正。

申请人提交的证据材料有（以下均为复印件）：《授权委托等委托材料（原件）、委托代理人律师证、行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔（2022〕）第X号）、申请人XX公司营业执照及法定代表人身份证明、申请人徐XX身份证等。

被申请人答复称：一、案涉决定书认定的违法事实清楚、证据确实充分。2019年1月，浙江XX工程咨询有限公司受XX市XX街道XX村村民委员会委托，在XX市公共资源交易平台上发布“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程项目”的招标信息。龚XX与申请人XX公司XX分公司负责人申请人徐XX联系，约定由龚XX出投标保证金，以申请人XX公司的名义参与该项目投标，项目中标后交由龚XX施工。后申请人XX公司按照事先约定接收了龚XX出资的投标保证金80万元并于2019年1月29日参与了该项目投标。该项目最终由浙江XX建设工程有限公司中标，工程合同价款为289280163元。申请人XX公司收到退回的投标保证金后于2019年2月20日全数返还给了龚XX。二、案涉决定书适用法律、法规及规定正确。申请人的上述行为，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款之规定，被申请人依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、七十三条等相关规定，作出行政处罚，适用法律、法规及规定正确。三、案涉决定书作出的程序合法。2022年7月14日，被申请人立案调查。2022年8月11日-8月20日，因“8.2疫情”XX全域静默，扣除案件调查期限10日，因案情复杂，2022年9月30日，决定案件延期30日，2022年11月4日，经集体讨论决定案件再次延期60日。2023年1月7日，被申请人向申请人依法送达了X综执罚听告字〔2022〕第X号、X综执罚听告字〔2022〕第X号《行政处罚（听证类）告知书》，告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，并告知申请人依法享有的权利。申请人于2023年1月8日提出听证申请。2023年1月13日，被申请人通知申请人举行听证的时间、地点、参加人员等信息。申请人于2023年2月6日提出延期听证申请。被申请人同意延期并最终于2023年2月28日依法举行了听证会。经集体讨论，被申请人于2023年3月7日作出案涉决定书，并于2023年3月10日，向申请人依法邮寄送达了案涉决定书。四、申请人本次行政复议，要求撤销案涉决定书的理由不成立。1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条规定“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予处罚”，该法条属于准用性规范，即虽然没有规定具体处罚内容，但明确指出可以援引其他法律、行政法规作出处罚，以使本条款处罚内容得以明确。《中华人民共和国建筑法》第六十六条对建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为进行了法律责任的规定，但未明确具体罚款标准；而《建设工程质量管理条例》第六十一条规定“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得……对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款”。故在具体法律的适用上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》明确授权、指引以及规定，被申请人可进行适用处罚。2、《浙江省招标投标条例》第五十条“违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定”、第五十四条“违反本条例第二十七条第二款规定，出借资质的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五千元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”。上述两条规定的设立是出于我国招标投标领域涉及的资质众多，涉及资质证书管理的法律行政法规众多的现实，其本意是优先适用各领域有关资质管理的法律法规，在法无可寻的情况下才适用的兜底性规定。本案中涉及建筑领域资质管理违法行为的查处，被申请人优先转致适用建设领域的法律法规并无不当。3、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”、第十五条第（四）项规定“对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚”。《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（建办法函〔2021〕86号)明确“在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的‘施工单位’”。中华人民共和国住房与城乡建设部作为我国建设领域的主管部门，对我国住房与城乡建设行业统一管理，对案涉“承揽工程”、“施工单位”等概念均已明确，故被申请人适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律行政法规正确。综上，被申请人作出的X综执行罚决字〔2022〕第X号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：立案审批表、调查（询问）笔录、被调查人身份证、询（讯）问笔录、人员身份资料、申请人XX公司营业执照及法定代表人身份证明、授权委托材料、申请人XX公司XX分公司营业执照、浙江XX工程咨询有限责任公司营业执照、投标名单、个人活期明细信息、中标通知书、建设工程施工合同、案件办理期限变更审批表、关于实行临时性全域静默管理的通告、XX市关于全域解除静默管理的通告、案件延期审批表、重大案件集体讨论决议（共3次）、行政处罚呈批表、行政处罚（听证类）告知书及送达回证、当事人送达地址确认书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、听证延期申请书、延期听证通知书及送达回证、听证时间变更申请书、行政处罚听证笔录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达凭证、行政执法证件、投标保证金资金流程图、被申请人函、相关法律依据等。

经审理查明：2019年1月，浙江XX工程咨询有限责任公司受XX市XX街道XX村股份经济合作社委托，在XX市公共资源交易平台上发布“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程”项目的招标信息。龚XX知晓招标信息后分别与申请人、浙江XX建设工程有限公司、浙江XX建设有限公司、XX市XX建筑工程有限公司、浙江XX建设集团有限公司等5家公司联系，以该5家公司的名义参与“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程”项目的投标，约定投标的80万保证金均由龚XX出，项目中标后交由龚XX施工，中标公司收取一定的管理费，其中浙江XX建设集团有限公司（以下简称XX公司）和浙江XX建设工程有限公司（以下简称XX公司）的投标文件是由龚XX吩咐员工祝XX联系同一人编制。2019年2月3日，XX市建设工程招投标中心发出通知，XX公司被确定为XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程项目的中标人，后续XX公司与XX市XX街道XX村股份经济合作社签订《建设工程施工合同》，合同价款为289280163元。投标结束后，上述5家公司按事先约定分别向龚XX返还了投标保证金，XX公司按事先约定将工程交由龚XX施工，XX公司按工程进度款的3％计取管理费。2019年5月24日，该项目正式开工建设。因XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程项目涉嫌串通投标，XX市公安局进行立案侦查。案发后，XX公司与龚XX终止了在该项目上的合作并进行清算，XX公司委托金华XX会计师事务所对该项目管理费用情况进行了专项审核，审核报告载明“2019年4月项目进场，至2020年4月25日已开发票96848782元（其中工资21885279元，安全文明施工费6199053元，已专户管理），按企业内部规定收取项目收入3%比例的管理费，应收管理费96848782×3%=2905463.46元，其中工资及安全文明施工费专户管理未能收取管理费，实际已收（96848782-21885279-6199053）×3%=2062933.5元”。工程后续部分由XX公司负责施工建设，并于2022年1月24日通过竣工验收。XX市公安局向各个银行调取证据，银行记录显示了龚XX与上述5家公司之间的投标保证金资金流向。2019年11月4日，XX市公安局分别对申请人徐XX、龚XX、周X制作了询（讯）问笔录，申请人徐XX陈述其系申请人XX公司XX分公司的负责人，龚XX于2019年年初和其多次谈论XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程的招投标事宜，后双方约定申请人方中标就将工程交于龚XX做，申请人方收取中标金额的百分之九的管理费(包含税金），工程完工申请人方返还龚XX1%的管理费，投标保证金由龚XX出钱，之后投标价格是其自己定的，标书是其让周X、楼X、楼XX负责制作的，保证金是龚XX转过来，最后通过总公司交纳保证金。XX市公安局分别于2019年11月5日、11月6日、11月8日、2020年2月24日对龚XX制作了讯问笔录，龚XX系投案自首，其陈述为提高中标率先后联系了上述5家公司，借用5家公司的资质参与涉案工程投标，投标的80万保证金由龚XX出，为了规避保证金由龚XX出的事实，龚XX与5家公司说好把保证金称作民工工资保证金，保证金不直接打入公司基本账户，而是打到公司老板或者老板指定的财务或公司工作人员个人账户，公司再将保证金交至投标保证金专户内，不论中标或者不中标，投标的保证金会在规定的时间内退回，龚XX打入个人账户的钱也会原路退回，XX公司和XX公司的标书是龚XX吩咐手下交易员祝XX叫陈XX制作，另外三家公司的标书由公司自己制作，龚XX和5家公司约定中标的公司将工程交给龚XX做并收取一定的管理费，开票的费用另外出，工程款结算后直接打给中标公司，由中标公司扣除管理费和开票费用后，再将工程款转给龚XX用于工程建设费用。2022年3月3日，XX市公安局向被申请人出具违法线索移送函，附件为龚XX和XX公司法定代表人刘XX的部分讯问笔录以及两份违规收取的管理费发票。2022年3月10日，被申请人向XX市公安局出具《函》，告知XX市公安局将案件（含相关证据材料原件或加盖核对章的复印件等）完整移送被申请人，再由被申请人立案查处。6月30日，XX市公安局向被申请人移送补充案件材料。被申请人分别于7月1日、12月21日对申请人徐XX制作调查询问笔录，第二次时申请人徐XX确认之前在公安机关所交代的涉案工程相关情况属实。被申请人分别于7月7日、10月10日对浙江XX工程咨询有限责任公司的招标代理部工作人员吴XX制作调查询问笔录。7月14日，被申请人对申请人涉嫌允许他人以本单位名义承揽工程的行为进行立案调查。同日，被申请人对龚XX制作调查询问笔录，龚XX确认之前在公安机关所交代的涉案工程招投标相关情况属实。9月30日，被申请人因调查期间XX市突发“8.2”新冠疫情，8月11日-20日全市静默管理10天，无法开展调查取证，扣除办案期限10天。同日，被申请人决定延长期限三十日。11月4日，被申请人经集体讨论，再次决定延长期限六十日。2023年1月4日，被申请人作出处罚建议，报局案审委讨论决定。2023年1月6日，被申请人经集体讨论，达成一致意见为对申请人XX公司允许他人以本单位名义承揽工程，按工程合同价款的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元；对公司责任人员申请人徐XX按单位罚款的5%进行处罚，处罚款人民币289280元。同日，被申请人作出《行政处罚（听证类）告知书》，向申请人告知拟作出处罚的事实、理由、依据及其依法享有陈述申辩和要求举行听证的权利。1月7日，被申请人将上述告知书直接送达申请人徐XX，申请人于1月8日向被申请人提交听证申请。2月28日，被申请人依申请人申请举行听证会，申请人代理人及申请人徐XX参加听证并提出陈述申辩意见。3月6日，被申请人经过集体讨论形成决议，未采纳申请人的申辩意见。3月7日，被申请人作出《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X号），认为申请人XX公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、第七十三条的规定，经案件审理委员会集体讨论，决定1.对申请人XX公司按工程合同价款（人民币289280163元）的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元；2.对公司责任人员申请人徐XX按单位罚款（人民币5785603元）的5%进行处罚，处罚款人民币289280元。3月9日，被申请人将上述处罚决定书邮寄送达给申请人。申请人对该处罚决定不服，向本机关申请行政复议。

另查明：2023年3月7日，被申请人作出《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X号），认为XX公司已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为，经案件审理委员会集体讨论，决定1.对XX公司按工程合同价款（人民币289280163元）的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元；2.没收违法所得2062933.5元；3.对公司责任人员刘XX按单位罚款（人民币5785603元）的5%进行处罚，处罚款人民币289280元。XX公司不服该处罚决定向本机关申请行政复议，本机关于2023年12月29日作出金集复48〔2023〕2号《行政复议决定书》，维持了被申请人作出的上述处罚决定。

以上事实有《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X号）、申请人XX公司营业执照及法定代表人身份证明、申请人徐XX身份证、立案审批表、调查（询问）笔录、被调查人身份证、询（讯）问笔录、人员身份资料、授权委托材料、申请人XX公司XX分公司营业执照、浙江XX工程咨询有限责任公司营业执照、投标名单、个人活期明细信息、中标通知书、建设工程施工合同、案件办理期限变更审批表、关于实行临时性全域静默管理的通告、XX市关于全域解除静默管理的通告、案件延期审批表、重大案件集体讨论决议（共3次）、行政处罚呈批表、行政处罚（听证类）告知书及送达回证、当事人送达地址确认书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、听证延期申请书、延期听证通知书及送达回证、听证时间变更申请书、行政处罚听证笔录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达凭证、行政执法证件、投标保证金资金流程图、被申请人函等证据证实。

本机关认为：一、被申请人收到XX市公安局移交的案件材料后对申请人涉嫌违法行为进行立案调查，经过法制审核、案件集体审议，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利告知申请人，举行了听证会并充分听取了申请人的陈述申辩意见，再次进行了案件集体审议，在法定期限内作出行政处罚决定，符合《住房和城乡建设行政处罚程序规定》的相关要求，程序合法。二、本案中，龚XX事先分别联系申请人等5家公司，借用该5家公司资质参与“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程”项目的投标，约定投标的80万保证金均由龚XX出资，中标的公司将工程交给龚XX施工并收取一定的管理费，该5家公司参与投标后，XX公司被确定为中标人，后续签订的合同价款为289280163元，5家公司分别向龚XX返还了投标保证金，XX公司按约定将工程交由龚XX施工，XX公司按工程进度款的3%计取管理费。案发后，XX公司与龚XX终止了在该项目上的合作并进行清算，管理费用实际已收2062933.5元，工程后续部分由XX公司继续负责施工建设。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，申请人与XX公司均违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为。另外，2014年修正的《浙江省招标投标条例》第五十条规定，违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定，则不应适用《浙江省招标投标条例》第五十四条进行处罚。三、申请人与XX公司虽均符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条所称转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，但XX公司在承揽工程过程中参与了投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等所有违法活动，并实际收取了管理费用，而申请人仅参与投标活动，双方的违法情节和社会危害程度明显不同。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被申请人未综合考虑涉案各方违法当事人之间的不同违法情节和社会危害程度，对申请人和XX公司处以相同的工程合同价款2%的罚款，违反了行政法的合理行政原则，本案行政处罚有失公平公正，属于具体行政行为明显不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正版）第二十八条第一款第三项第5目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的X综执行罚决字〔2022〕第X号《行政处罚决定书》，责令被申请人收到本决定书之日起在法定期限内重新依法作出处理。

申请人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                       金华市综合行政执法局

附件  相关依据

《中华人民共和国行政处罚法》

第五条  行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

……

《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）

第二十六条第二款  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订）

第六十九条　出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《建设工程质量管理条例》（2019年修订）

第二十五条第二款  禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

第六十一条  违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第七十三条  依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年施行）

第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十五条  县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

……

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

……

《浙江省招标投标条例》（2014年修正）

第五十条  违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。

《住房和城乡建设行政处罚程序规定》（2022年5月1日起施行）

第十五条第一款  执法机关对依据监督检查职权或者通过投诉、举报等途径发现的违法行为线索，应当在十五日内予以核查，情况复杂确实无法按期完成的，经本机关负责人批准，可以延长十日。

第二十一条  行政处罚决定作出前，执法机关应当制作行政处罚意见告知文书，告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据以及当事人依法享有的陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求听证的权利。

第二十九条　执法机关应当自立案之日起九十日内作出行政处罚决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本机关负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出行政处罚决定的，应当由本机关负责人集体讨论决定是否再次延期，决定再次延期的，再次延长的期限不得超过六十日。

案件处理过程中，听证、检测、检验、鉴定等时间不计入前款规定的期限。

《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（2021年住房和城乡建设部办公厅主动公开）

一、在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”。

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条第一款  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……5．具体行政行为明显不当的。