金集复48〔2023〕4号

金华市综合行政执法局

行政复议决定书

金集复48〔2023〕4号

申请人：浙江XX建设有限公司

法定代表人：叶XX，董事长

申请人：叶XX

委托代理人：许X、应XX，浙江XX律师事务所律师

被申请人：XX市综合行政执法局

法定代表人：XXX，局长

委托代理人：罗XX，被申请人工作人员

委托代理人：林XX，北京XX（杭州）律师事务所律师

申请人向本机关申请行政复议，请求依法撤销被申请人2023年3月7日作出的X综执行罚决字〔2022〕第X号《行政处罚决定书》。相关申请材料本机关于2023年3月22日收悉。经审查，本机关依法受理并于3月28日向申请人寄送受理通知书、向被申请人寄送答复通知书及申请材料副本。4月10日，本机关收到被申请人提交的答复材料。5月18日，因本案情况复杂，本机关决定延期30日作出行政复议决定。鉴于本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定之情形，本机关决定于5月31日依法中止对该案的行政复议审理，于6月20日恢复审理。6月20日，本机关依法召开听证会，申请人委托代理人、被申请人听证负责人和委托代理人参加了听证。鉴于本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定之情形，本机关决定于7月6日依法中止对该案的行政复议审理，于2024年3月15日恢复审理。本案现已审理终结。

申请人称：该行政处罚决定书认定事实错误，适用法律、法规错误，处罚决定应予撤销。一、被申请人认定事实错误。1、申请人XX公司是以自身名义投标的，并未将公司资质出借给龚XX以龚XX名义投标。申请人XX公司不应构成出借资质。2、处罚决定书认定申请人XX公司“按照事先约定接收了龚XX出资的投标保证金80万元”，该认定是错误的。按照龚XX在XX公安局和被申请人处所做笔录，龚XX一直称80万元是民工保证金，并不是投标保证金。按照申请人叶XX笔录，申请人叶XX也并未认可80万元是投标保证金。3、处罚决定书认定“工程合同价款为289280163元”，该认定是错误的。（1）被申请人作出行政处罚所依据的《建设工程施工合同》并不完整，仅具有第一部分“合同协议书”，缺少第二部分“通用条款”和第三部分“专用条款”。(2)第一部分“合同协议书”采用的表述是“签约合同价”，并不是“工程合同价款”。签约合同价与工程合同价款并非同一概念，两者不可混同，不能把签约合同价等同于工程合同价款。鉴于该工程项目施工内容、施工周期、施工具体情况等方面，该项目工程合同价款必然不会等同于签约合同价。被申请人既没有调取完整的《建设工程施工合同》，也没有调查“签订合同价”是否为工程结算价款，直接将“签约合同价”作为工程合同价款，没有事实和法律依据。该认定是错误的。二、被申请人适用依据错误。1、本案不应当适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》。(1)根据《中华人民共和国建筑法》第二条第一款规定，在中国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。该条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。由此可见，《中华人民共和国建筑法》规范的是建筑活动和建筑活动监管。建筑活动仅包括建造和安装活动。根据《中华人民共和国建筑法》第十六条规定，建筑工程的招投标，本法没有规定的，适用有关招投标法律规定。该条款作为准用性规范，也是准用招投标法律。(2)根据《建设工程质量管理条例》第一条规定，该条例是为了加强对工程质量的管理，保证工程质量的目的制定。第二条规定，凡在中国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动以及实施对建设工程质量监管的，适用本条例。从该条例表述看，不论是该条例制定依据，还是适用范围，该条例均不适用于招投标活动。(3)本案不符合《建设工程质量管理条例》第六十一条规定的适用情形。《建设工程质量管理条例》第六十一条表述是“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的……对施工单位处工程合同价款的2%以上4%以下的罚款……”。适用该条款应当具备两个要件，一是允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程，二是申请人XX公司为施工单位。但是，本案中两个要件均不具备。首先，申请人XX公司并未中标该工程，不是该工程的施工单位。其次，即便申请人XX公司中标该工程，申请人XX公司也不一定将工程交给龚XX做。只要申请人XX公司没有将工程交给龚XX做，就不可能构成“允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程”。行政处罚所针对的应当是已经发生的、确定的行为，而不是尚未发生的、尚不确定的情形。因此，即便单纯从适用情形上看，《建设工程质量管理条例》第六十一条应不适用于本案。因此，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》均不适用于本案。被申请人援引该两部法律、法规作为法律适用依据，是错误的。2、本案不应当适用《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，也不应当适用《关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》。(1)根据《浙江省招标投标条例》第五十条规定，违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。由于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》并非法律、行政法规，因此，在本案中不应适用。(2)在2023年1月6日被申请人作出的《行政处罚告知书》中，被申请人也并未以《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》作为行政处罚依据。3、被申请人排除适用《浙江省招标投标条例》是错误的。《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》虽然是法律、行政法规，但是两者规制和调整的内容是建筑活动和建设工程行为，并不是对招投标行为进行规制和调整。《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》不适用本案。本案发生在招投标领域。即便存在出借资质行为，也应当适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《浙江省招标投标条例》规定，而非其他规定。换言之，即便《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》属于法律、行政法规，但在招投标领域，并不是《浙江省招标投标条例》的上位法。被申请人排除适用《浙江省招标投标条例》，适用不应当适用的《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》，构成法律适用错误。4、对于出借资质的行为，《浙江省招标投标条例》已经做了明确规定。根据《浙江省招标投标条例》第五十四条规定，违反第二十七条第二款规定，出借资质的，由有关行政监督部门责令改正，处5000元以上5万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。被申请人行政处罚的金额，明显违反《浙江省招标投标条例》规定。该处罚决定不具有合法性。综上，被申请人作出的行政处罚认定事实错误，适用依据错误。

申请人提交的证据材料有（以下均为复印件）：《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔（2022〕）第X号）、申请人XX公司营业执照及法定代表人身份证明等。

被申请人答复称：一、案涉决定书认定的违法事实清楚、证据确实充分。2019年1月，浙江XX工程咨询有限公司受XX市XX街道XX村村民委员会委托，在XX市公共资源交易平台上发布“XX市XX街道XX村旧村改造高层住宅工程项目”的招标信息。龚XX与申请人XX公司负责人即申请人叶XX联系，约定由龚XX出投标保证金，以该公司的名义参与该项目投标，项目中标后交由龚XX施工。后申请人XX公司按照事先约定接收了龚XX出资的投标保证金80万元并于2019年1月29日参与了该项目投标。该项目最终由浙江XX建设工程有限公司中标，工程合同价款为289280163元。申请人XX公司收到退回的投标保证金后于2019年2月21日全数返还给了龚XX。二、案涉决定书适用法律、法规及规定正确。申请人的上述行为，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款之规定，被申请人依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、七十三条等相关规定，作出行政处罚，适用法律、法规及规定正确。三、案涉决定书作出的程序合法。2022年7月14日，被申请人立案调查。2022年8月11日-8月20日，因“8.2疫情”XX全域静默，扣除案件调查期限10日，因案情复杂，2022年9月30日，决定案件延期30日，2022年11月4日，经集体讨论决定案件再次延期60日。2023年1月7日，被申请人向申请人依法送达了X综执行罚听告字〔2022〕第X-1号、X综执行罚听告字〔2022〕第X-2号《行政处罚（听证类)告知书》，告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，并告知申请人依法享有的权利。申请人于2023年1月11日提出听证申请。2023年1月13日，被申请人通知申请人举行听证的时间、地点、参加人员等信息。申请人于2023年2月7日提出延期听证申请。被申请人同意延期并最终于2023年3月1日依法举行了听证会。经集体讨论，被申请人于2023年3月7日作出案涉决定书，并于2023年3月10日，向申请人依法邮寄送达了案涉决定书。四、申请人本次行政复议，要求撤销案涉决定书的理由不成立。1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条规定“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予处罚”，该法条属于准用性规范，即虽然没有规定具体处罚内容，但明确指出可以援引其他法律、行政法规作出处罚，以使本条款处罚内容得以明确。《中华人民共和国建筑法》第六十六条对建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为进行了法律责任的规定，但未明确具体罚款标准；而《建设工程质量管理条例》第六十一条规定“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得……对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款”。故在具体法律的适用上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》明确授权、指引以及规定，被申请人可进行适用处罚。2、《浙江省招标投标条例》第五十条“违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定”、第五十四条“违反本条例第二十七条第二款规定，出借资质的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五千元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”。上述两条规定的设立是出于我国招标投标领域涉及的资质众多，涉及资质证书管理的法律行政法规众多的现实，其本意是优先适用各领域有关资质管理的法律法规，在法无可寻的情况下才适用的兜底性规定。本案中涉及建筑领域资质管理违法行为的查处，被申请人优先转致适用建设领域的法律法规并无不当。3、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”、第十五条第（四）项规定“对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚”。《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（建办法函〔2021〕86号)明确“在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的‘施工单位’”。中华人民共和国住房与城乡建设部作为我国建设领域的主管部门，对我国住房与城乡建设行业统一管理，对案涉“承揽工程”、“施工单位”等概念均已明确，故被申请人适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律行政法规正确。综上，被申请人作出的X综执行罚决字〔2022〕第X号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：立案审批表、调查（询问）笔录、被调查人身份证、询（讯）问笔录、人员身份资料、申请人XX公司营业执照及法定代表人身份证明、浙江XX工程咨询有限责任公司营业执照、投标名单、调取证据通知书及清单、个人活期明细信息、中标通知书、建设工程施工合同、案件办理期限变更审批表、关于实行临时性全域静默管理的通告、XX市关于全域解除静默管理的通告、案件延期审批表、重大案件集体讨论决议（共3次）、行政处罚呈批表、行政处罚（听证类）告知书及送达回证、当事人送达地址确认书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、延期听证申请书、延期听证通知书及送达回证、行政处罚听证笔录、申请人听证意见、授权委托材料、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达凭证、行政执法证件、投标保证金资金流程图、被申请人函、相关法律依据等。

经审理查明：2019年1月，浙江XX工程咨询有限责任公司受XX市XX街道XX村股份经济合作社委托，在XX市公共资源交易平台上发布“XX市XX街道XX村旧村改造高层住宅工程”项目的招标信息。龚XX知晓招标信息后分别与申请人、浙江XX建设工程有限公司、浙江XX建设集团有限公司、XX市住宅建筑工程有限公司、浙江XX建设集团有限公司等5家公司联系，以该5家公司的名义参与“XX市XX街道XX村旧村改造高层住宅工程”项目的投标，约定投标的80万保证金均由龚XX出，项目中标后交由龚XX施工，中标公司收取一定的管理费，其中浙江XX建设集团有限公司（以下简称XX公司）和浙江XX建设工程有限公司（以下简称XX公司）的投标文件是由龚XX吩咐员工祝XX联系同一人编制。2019年2月3日，XX市建设工程招投标中心发出通知，XX公司被确定为XX市XX街道XX村旧村改造高层住宅工程项目的中标人，后续XX公司与XX市XX街道XX村股份经济合作社签订《建设工程施工合同》，合同价款为289280163元。投标结束后，上述5家公司按事先约定分别向龚XX返还了投标保证金，XX公司按事先约定将工程交由龚XX施工，XX公司按工程进度款的3％计取管理费。2019年5月24日，该项目正式开工建设。因XX市XX街道XX村旧村改造高层住宅工程项目涉嫌串通投标，XX市公安局进行立案侦查。案发后，XX公司与龚XX终止了在该项目上的合作并进行清算，XX公司委托金华XX会计师事务所对该项目管理费用情况进行了专项审核，审核报告载明“2019年4月项目进场，至2020年4月25日已开发票96848782元（其中工资21885279元，安全文明施工费6199053元，已专户管理），按企业内部规定收取项目收入3%比例的管理费，应收管理费96848782×3%=2905463.46元，其中工资及安全文明施工费专户管理未能收取管理费，实际已收（96848782-21885279-6199053）×3%=2062933.5元”。工程后续部分由XX公司负责施工建设，并于2022年1月24日通过竣工验收。XX市公安局向各个银行调取证据，银行记录显示了龚XX与上述5家公司之间的投标保证金资金流向。2019年11月4日，XX市公安局分别对叶XX、丁X制作了询问笔录，叶XX陈述其系申请人公司出纳，2019年1月初，公司老板叶XX说有笔钱要转到其银行卡里，让其把这笔钱转到基本户，之后再从基本户里打到保证金专户里去做保证金，2019年1月28日0时31分，其收到了一笔80万元的转账，其于2019年1月30日16时25分把80万打到公司基本账户里，之后从公司基本户里把80万打到保证金专户里，2019年2月，保证金专户把80万保证金退还到公司基本户里，2019年2月20日从基本户打80万到其账户，2月21日其再把钱从银行卡打到一个叫做龚XX的人的账户；丁X陈述其在申请人XX公司上班，主要负责投标工作，公司法人是叶XX，平时基本上都是他儿子申请人叶XX和他儿媳妇叶XX管理，财务是他女儿叶XX管理，申请人叶XX或叶XX让其关注涉案工程项目，在XX市公共资源交易平台报名，标书可能是公司项目经理童XX制作的，其带着标书参加投标。XX市公安局分别于2019年11月5日、11月6日、11月8日、2020年2月24日对龚XX制作了讯问笔录，龚XX系投案自首，其陈述为提高中标率先后联系了上述5家公司，借用5家公司的资质参与涉案工程投标，投标的80万保证金由龚XX出，为了规避保证金由龚XX出的事实，龚XX与5家公司说好把保证金称作民工工资保证金，保证金不直接打入公司基本账户，而是打到公司老板或者老板指定的财务或公司工作人员个人账户，公司再将保证金交至投标保证金专户内，不论中标或者不中标，投标的保证金会在规定的时间内退回，龚XX打入个人账户的钱也会原路退回，XX公司和XX公司的标书是龚XX吩咐手下交易员祝XX叫陈XX制作，另外三家公司的标书由公司自己制作，龚XX和5家公司约定中标的公司将工程交给龚XX做并收取一定的管理费，开票的费用另外出，工程款结算后直接打给中标公司，由中标公司扣除管理费和开票费用后，再将工程款转给龚XX用于工程建设费用。2022年3月3日，XX市公安局向被申请人出具违法线索移送函，附件为龚XX和XX公司法定代表人刘XX的部分讯问笔录以及两份违规收取的管理费发票。2022年3月10日，被申请人向XX市公安局出具《函》，告知XX市公安局将案件（含相关证据材料原件或加盖核对章的复印件等）完整移送被申请人，再由被申请人立案查处。6月30日，XX市公安局向被申请人移送补充案件材料。7月6日，被申请人对申请人叶XX制作调查询问笔录，申请人叶XX陈述2019年的时候申请人XX公司法定代表人为叶XX，其为总经理，2021年法定代表人由叶XX变更为其本人，2019年1月龚XX找到其说要参与投标涉案工程项目，说当时该项目已经在XX招标中心进行公示，龚XX想要参与这个项目的投标，想要借用申请人公司的资质去参与投标，约定保证金由龚XX交，中标后工程给他做，龚XX和其公司约定用申请人公司的资质去投标，投标保证金由龚XX出，龚XX在投标之前打给公司财务叶XX（系其亲姐姐）个人的账户上，一共80万，这个钱后面转到公司账户上，2019年2月就打回给龚XX了，标书基本上是公司童XX制作的。被申请人分别于7月7日、10月10日对浙江XX工程咨询有限责任公司的招标代理部工作人员吴XX制作调查询问笔录。7月14日，被申请人对申请人涉嫌允许他人以本单位名义承揽工程的行为进行立案调查。同日，被申请人对龚XX制作调查询问笔录，龚XX确认之前在公安机关所交代的涉案工程招投标相关情况属实，其是跟申请人叶XX沟通联系的。9月30日，被申请人因调查期间XX市突发“8.2”新冠疫情，8月11日-20日全市静默管理10天，无法开展调查取证，扣除办案期限10天。同日，被申请人决定延长期限三十日。11月4日，被申请人经集体讨论，再次决定延长期限六十日。2023年1月4日，被申请人作出处罚建议，报局案审委讨论决定。2023年1月6日，被申请人经集体讨论，达成一致意见为对申请人XX公司允许他人以本单位名义承揽工程，按工程合同价款的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元；对公司责任人员申请人叶XX按单位罚款的5%进行处罚，处罚款人民币289280元。同日，被申请人作出《行政处罚（听证类）告知书》，向申请人告知拟作出处罚的事实、理由、依据及其依法享有陈述申辩和要求举行听证的权利。1月7日，被申请人将上述告知书直接送达申请人叶XX，申请人于1月11日向被申请人提交听证申请。3月1日，被申请人依申请人申请举行听证会，申请人代理人参加听证并提出陈述申辩意见。3月6日，被申请人经过集体讨论形成决议，未采纳申请人的申辩意见。3月7日，被申请人作出《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X号），认为申请人XX公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、第七十三条的规定，经案件审理委员会集体讨论，决定1.对申请人XX公司按工程合同价款（人民币289280163元）的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元；2.对公司责任人员申请人叶XX按单位罚款（人民币5785603元）的5%进行处罚，处罚款人民币289280元。3月9日，被申请人将上述处罚决定书邮寄送达给申请人。申请人对该处罚决定不服，向本机关申请行政复议。

另查明：2023年3月7日，被申请人作出《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X-1号），认为XX公司已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为，经案件审理委员会集体讨论，决定1.对XX公司按工程合同价款（人民币289280163元）的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元；2.没收违法所得2062933.5元；3.对公司责任人员刘XX按单位罚款（人民币5785603元）的5%进行处罚，处罚款人民币289280元。XX公司不服该处罚决定向本机关申请行政复议，本机关于2023年12月29日作出金集复48〔2023〕2号《行政复议决定书》，维持了被申请人作出的上述处罚决定。

以上事实有《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X号）、申请人XX公司营业执照及法定代表人身份证明、立案审批表、调查（询问）笔录、被调查人身份证、询（讯）问笔录、人员身份资料、浙江XX工程咨询有限责任公司营业执照、投标名单、调取证据通知书及清单、个人活期明细信息、中标通知书、建设工程施工合同、案件办理期限变更审批表、关于实行临时性全域静默管理的通告、XX市关于全域解除静默管理的通告、案件延期审批表、重大案件集体讨论决议（共3次）、行政处罚呈批表、行政处罚（听证类）告知书及送达回证、当事人送达地址确认书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、延期听证申请书、延期听证通知书及送达回证、行政处罚听证笔录、申请人听证意见、授权委托材料、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达凭证、行政执法证件、投标保证金资金流程图、被申请人函等证据证实。

本机关认为：一、被申请人收到XX市公安局移交的案件材料后对申请人涉嫌违法行为进行立案调查，经过法制审核、案件集体审议，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利告知申请人，举行了听证会并充分听取了申请人的陈述申辩意见，再次进行了案件集体审议，在法定期限内作出行政处罚决定，符合《住房和城乡建设行政处罚程序规定》的相关要求，程序合法。二、本案中，龚XX事先分别联系申请人等5家公司，借用该5家公司资质参与“XX市XX街道XX村旧村改造高层住宅工程”项目的投标，约定投标的80万保证金均由龚XX出资，中标的公司将工程交给龚XX施工并收取一定的管理费，该5家公司参与投标后，XX公司被确定为中标人，后续签订的合同价款为289280163元，5家公司分别向龚XX返还了投标保证金，XX公司按约定将工程交由龚XX施工，XX公司按工程进度款的3%计取管理费。案发后，XX公司与龚XX终止了在该项目上的合作并进行清算，管理费用实际已收2062933.5元，工程后续部分由XX公司继续负责施工建设。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，申请人与XX公司均违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为。另外，2014年修正的《浙江省招标投标条例》第五十条规定，违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定，则不应适用《浙江省招标投标条例》第五十四条进行处罚。三、申请人与XX公司虽均符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条所称转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，但XX公司在承揽工程过程中参与了投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等所有违法活动，并实际收取了管理费用，而申请人仅参与投标活动，双方的违法情节和社会危害程度明显不同。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被申请人未综合考虑涉案各方违法当事人之间的不同违法情节和社会危害程度，对申请人和XX公司处以相同的工程合同价款2%的罚款，违反了行政法的合理行政原则，本案行政处罚有失公平公正，属于具体行政行为明显不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正版）第二十八条第一款第三项第5目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的X综执行罚决字〔2022〕第X号《行政处罚决定书》，责令被申请人收到本决定书之日起在法定期限内重新依法作出处理。

申请人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                       金华市综合行政执法局

附件  相关依据

《中华人民共和国行政处罚法》

第五条  行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

……

《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）

第二十六条第二款  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订）

第六十九条  出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《建设工程质量管理条例》（2019年修订）

第二十五条第二款  禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

第六十一条  违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第七十三条  依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年施行）

第九条  本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十五条  县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

……

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

……

《浙江省招标投标条例》（2014年修正）

第五十条  违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。

《住房和城乡建设行政处罚程序规定》（2022年5月1日起施行）

第十五条第一款  执法机关对依据监督检查职权或者通过投诉、举报等途径发现的违法行为线索，应当在十五日内予以核查，情况复杂确实无法按期完成的，经本机关负责人批准，可以延长十日。

第二十一条  行政处罚决定作出前，执法机关应当制作行政处罚意见告知文书，告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据以及当事人依法享有的陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求听证的权利。

第二十九条  执法机关应当自立案之日起九十日内作出行政处罚决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本机关负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出行政处罚决定的，应当由本机关负责人集体讨论决定是否再次延期，决定再次延期的，再次延长的期限不得超过六十日。

案件处理过程中，听证、检测、检验、鉴定等时间不计入前款规定的期限。

《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（2021年住房和城乡建设部办公厅主动公开）

一、在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”。

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条第一款  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……5．具体行政行为明显不当的。