金集复48〔2023〕5号

金华市综合行政执法局

行政复议决定书

金集复48〔2023〕5号

申请人：浙江XX建设集团有限公司

法定代表人：卢XX，董事长

委托代理人：胡XX，浙江XX律师事务所律师

被申请人：XX市综合行政执法局

法定代表人：XXX，局长

委托代理人：罗XX，被申请人工作人员

委托代理人：林X，北京XX（杭州）律师事务所律师

申请人向本机关申请行政复议，请求依法撤销被申请人作出的X综执行罚决字〔2022〕第X-2号行政处罚决定。相关申请材料本机关于2023年3月22日收悉。经审查，本机关依法受理并于3月28日向申请人寄送受理通知书、向被申请人寄送答复通知书及申请材料副本。4月10日，本机关收到被申请人提交的答复材料。5月18日，因本案情况复杂，本机关决定延期30日作出行政复议决定。鉴于本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定之情形，本机关决定于5月31日依法中止对该案的行政复议审理，于6月20日恢复审理。6月20日，本机关依法召开听证会，申请人委托代理人、被申请人听证负责人和委托代理人参加了听证。鉴于本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定之情形，本机关决定于7月6日依法中止对该案的行政复议审理，于2024年3月4日恢复审理。本案现已审理终结。

申请人称：一、被申请人作出的行政处罚决定认定申请人的行为构成允许他人以本单位名义承揽工程，属定性错误。申请人允许龚XX以本单位名义参与投标，但由于未中标，那么申请人的行为只能被认定为出借资质。因为允许他人以本单位名义承揽工程的构成要件是出借资质、参与投标、订立施工合同、办理施工手续、允许实际施工人进场施工、向实际施工人收取管理费等。因此本案中符合上述构成要件的单位只有浙江XX建设工程有限公司。二、被申请人作出的行政处罚决定对适用的法律理解错误，导致作出的行政处罚决定不伦不类、乏善可陈。1、被申请人认为在具体法律的适用上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《中华人民共和国建筑法》以及《建设工程质量管理条例》明确授权、指引以及规定，故其可进行适用处罚。申请人认为这是被申请人对法律的曲解。①其适用的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条规定“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予处罚”。该法条压根未提到“出借”，而且出让或者出租资格、资质证书系供他人投标。“出让”包括转让或赠与，既可以有偿也可以无偿；“出租”必然有偿；而“出借”是无偿的，有借有还就是了。该法条中的”出让或者出租”并不涵盖“出借”；供他人投标，此处更应理解为未中标、未承揽工程。关于这一点，申请人在听证时就阐述的非常清楚，故在本案当中根本不适用该法条！②其适用的《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条确实是关于对建筑施工企业（施工单位）转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业（本单位）的名义承揽工程行为的法律责任的规定，但是该两个法条着重强调的是“承揽工程”。“转让、出租、出借”是形式、是手段、是前因，追求的后果是“承揽工程”。“转让、出租、出借了资格或者资质证书”供他人投标，不是必然能中标，只有“转让、出租、出借了资格或者资质证书”允许他人以本企业（本单位）名义参与投标、中标、订立施工合同、办理施工手续、进场施工、收取管理费，才能称得上是“承揽工程”。因此“转让、出租、出借资格或资质证书”≠“承揽工程”。显然被申请人把“转让、出租、出借资格或者资质证书”与“承揽工程”混为一谈，划了等号。首先将《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条“出让或者出租资格、资质证书供他人投标”进行援引，接着又依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条“建筑施工企业（施工单位）允许他人以本企业（本单位）名义承揽工程”作出处罚决定，着实令人哭笑不得。难道出借、出租、转让了资质证书供他人投标就必然能中标，从而承揽工程吗？申请人认为被申请人援引、适用上述法律、行政法规，根本不是无缝衔接，而是蛮横胡乱地东拼西凑。简单来说，《中华人民共和国招标投标法实施条例》调整的是招投标阶段，而《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》调整于工程建设的整个过程。2、行政处罚适用的法律依据是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据它们的位阶关系，既然有了法律、行政法规，那为什么还要制定地方性法规和规章呢？根据行政处罚的设定、行政处罚的具体规定和行政处罚的补充设定的理论可知：法律可以设定《中华人民共和国行政处罚法》中所规定的各种类型的处罚，还可以创制《中华人民共和国行政处罚法》中没有规定的其他类型的处罚。行政法规也可以设定《中华人民共和国行政处罚法》中所列明的各种处罚类型以及该法所没有列明的其他类型的处罚，但限制人身自由的处罚除外。地方性法规可以设定《中华人民共和国行政处罚法》中所规定的大部分处罚类型，但限制人身自由的处罚以及吊销营业执照的处罚除外。规章可以设定警告、通报批评与一定数额的罚款。法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。设定权解决了从无到有；规定权解决了从粗到细；补充设定权解决了从有到全的问题。《浙江省招标投标条例》是现行有效的省法规，是根据《中华人民共和国招标投标法》和其他有关法律、行政法规的规定，结合本省实际制定的，其对法律、行政法规中有行为模式、有责任模式但规定模糊笼统进行细化或者对法律、行政法规中有行为模式但无责任模式进行补充设定责任规范。具体到本案中，①《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条规定的是禁止出让或者出租资格、资质证书供他人投标，但没有规定具体处罚内容而且未设定出借资格、资质证书供他人投标如何处罚。②《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定的是禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，第六十一条规定的是处罚内容；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的是禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，第六十六条规定的是建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，笼统规定责令改正，没收违法所得，并处罚款等，但究竟怎么罚款并无明确。可见《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》均未对出借资质参与投标未中标、未实际承揽作出具体和明确的规定。③《浙江省招标投标条例》对出借资质或者以他人名义投标以及如何处罚进行细化或补充设定。该条例第二十七条第二款规定“禁止出借资质或者以他人名义投标”，第五十四条规定“违反本条例第二十七条第二款规定，出借资质的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五干元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”。正是被申请人没有细致深入地理解适用法律，导致定性错误，作出的处罚决定也必然错误。3、被申请人认为，法律、行政法规的效力高于地方性法规，且地方性法规《浙江省招标投标条例》第五十条规定“违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定”。故本案不适用《浙江省招标投标条例》第五十四条。按照被申请人这样的逻辑：既然法律、行政法规已明确了行为模式也明确了责任模式，那么《浙江省招标投标条例》根本就没有制定第二十七条、第五十四条的必要；《浙江省招标投标条例》与上位法-法律、行政法规相抵触？作为一个底层的行政机关竟然对省法规的合法性、适用性都产生怀疑，无怪乎其作出如此离奇的处罚决定。申请人认为，允许他人以本单位名义承揽工程如何进行处罚，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第六十一条作出了明确规定，但对建筑施工企业出借资质参与投标未中标、未承揽工程这种情形如何处罚未作明确规定，故《浙江省招标投标条例》对此进行细化和补充。申请人认为本案中，对浙江XX建设工程有限公司应适用《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定进行处罚，而对申请人的处理就应适用《浙江省招标投标条例》第五十四条之规定。4、被申请人还认为，投标人只要具备相应施工企业资质就属于施工单位，而参与投标的活动也属于承揽工程的行为，与是否实际施工无关。适用的法律依据是住建部的规章《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》以及住建部办公厅的文件。被申请人的这种观点蛮横无理、贻笑大方，可以说连基本的逻辑都不成立，更是对部门规章断章取义的理解。申请人认为，投标人具备相应的施工资质，参与投标时还是属于建筑施工企业；参与投标未中标也就不存在承揽工程，未承揽工程，何来“施工单位”这一说？只有具备相应资质的建筑施工企业参与投标、中标承揽了工程，此时才能称得上是施工单位。至于住建部办公厅的文件《关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》，根据《行政法规制定程序条例》第三十一条规定，住建部办公厅无权对行政法规《建设工程质量管理条例》作出解释，由此对“施工单位”如何界定作出的意见，不具有指导性，当然更不能适用。三、被申请人作出的行政处罚决定没有遵循《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准(2018)版》，同时违反了行政法合理行政的基本原则，过罚失当。1、《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。浙江省住房和城乡建设厅于2018年9月30日下发了关于印发《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准(2018)版》的通知，该裁量基准第196项明确，出借资质或者以他人名义投标的处罚，一类是责令改正，处5000元以上30000元以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；二类是情节严重的，责令改正，处3万元以上5万元以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得。为什么允许他人以本单位名义承揽工程的处罚没有出现在裁量基准中？是因为《建设工程质量管理条例》第六十一条有明确的规定，即对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。2、行政法基本原则之一有合理行政原则，其中又有比例原则，概括起来就是“少侵害”，能不罚就不罚，能少罚就少罚。被申请人故意曲解法律，想方设法多罚，所以会有如此的天价罚单，显然违反了少侵害的基本原则。3、行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被申请人将申请人即使被认定为出借资质的行为上升到允许他人以本单位名义承揽工程的高度，把出借资质的建筑施工企业等同于名义上中标实际上由实际施工人承揽工程的施工单位且处以同等处罚，显然过罚失当。本案中只有出借资质给龚XX的多家单位之间形成串通投标的共同违法意思联络，不论谁中标，最后管理费分享或有好处费，才能以“允许他人以本单位名义承揽工程”，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定予以同等的处罚。而本案中，包括申请人在内的多家单位均不知道龚XX联系借用了多家单位去围标，各个单位之间没有任何的联络，总认为龚XX仅仅是借用本单位一家资质而己，同时被申请人作出行政处罚时也无任何证据指证出借资质的单位形成围标的共同违法的意思联络。可见被申请人以允许他人以本单位名义承揽工程为由作出处罚决定并处以天价罚款，是极其错误的。综上所述，被申请人对适用的法律理解错误，导致错误认定申请人的行为系允许他人以本单位名义承揽工程，而且还置申请人的陈述和申辩以及提交的具体案例于不顾，最终作出了极其错误的行政处罚决定，不仅浪费资源，还自损公正执法的权威，请求上一级机关予以纠正，依法撤销被申请人的行政处罚决定。

申请人提交的证据材料有（以下均为复印件）：《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X-2号）、申请人营业执照及法定代表人身份证明等。

被申请人答复称：一、案涉决定书认定的违法事实清楚、证据确实充分。2019年1月，浙江XX工程咨询有限公司受XX市XX街道XX村村民委员会委托，在XX市公共资源交易平台上发布“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程项目”的招标信息。龚XX与申请人XX区域负责人俞XX（已于2022年1月28日去世）联系，约定由龚XX出投标保证金，以申请人的名义参与该项目投标，项目中标后交由龚XX施工。事后，龚XX出资雇佣陈XX编制了投标文件。申请人按照事先约定接收了龚XX出资的投标保证金80万元，并于2019年1月29日由龚XX的下属祝XX作为其公司的交易员参与了该项目投标。该项目最终由浙江XX建设工程有限公司中标，工程合同价款为289280163元。申请人收到退回的投标保证金后于2019年2月25日全数返还给了龚XX。二、案涉决定书适用法律、法规及规定正确。申请人的上述行为，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款之规定，被申请人依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条等相关规定，作出行政处罚，适用法律、法规及规定正确。三、案涉决定书作出的程序合法。2022年7月14日，被申请人立案调查。2022年8月11日-8月20日，因“8.2疫情”XX全域静默，扣除案件调查期限10日，因案情复杂，2022年9月30日，决定案件延期30日，2022年11月4日，经集体讨论决定案件再次延期60日。2023年1月8日，被申请人向申请人依法送达了X综执罚听告字〔2022〕第X-2号《行政处罚（听证类）告知书》，告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，并告知申请人依法享有的权利。申请人于2023年1月11日提出听证申请。2023年1月13日，被申请人通知申请人举行听证的时间、地点、参加人员等信息。申请人于2023年2月7日提出延期听证申请。被申请人同意延期并最终于2023年3月2日依法举行了听证会。经集体讨论，被申请人于2023年3月7日作出案涉决定书，并于2023年3月10日，向申请人依法邮寄送达了案涉决定书。四、申请人本次行政复议，要求撤销案涉决定书的理由不成立。1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条规定“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予处罚”，该法条属于准用性规范，即虽然没有规定具体处罚内容，但明确指出可以援引其他法律、行政法规作出处罚，以使本条款处罚内容得以明确。《中华人民共和国建筑法》第六十六条对建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为进行了法律责任的规定，但未明确具体罚款标准；而《建设工程质量管理条例》第六十一条规定“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得……对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款……”。故在具体法律的适用上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》明确授权、指引以及规定，被申请人可进行适用处罚。2、《浙江省招标投标条例》第五十条“违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定”，第五十四条“违反本条例第二十七条第二款规定，出借资质的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五千元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”。上述两条规定的设立是出于我国招标投标领域涉及的资质众多，涉及资质证书管理的法律行政法规众多的现实，其本意是优先适用各领域有关资质管理的法律法规，在法无可寻的情况下才适用的兜底性规定。本案中涉及建筑领域资质管理违法行为的查处，被申请人优先转致适用建设领域的法律法规并无不当。3、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，第十五条第（四）项规定“对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚”。《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（建办法函〔2021〕86号)明确“在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的‘施工单位’”。中华人民共和国住房与城乡建设部作为我国建设领域的主管部门，对我国住房与城乡建设行业统一管理，对案涉“承揽工程”、“施工单位”等概念均已明确，故被申请人适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律行政法规正确。综上，被申请人作出的X综执行罚决字〔2022〕第X-2号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。

被申请人提供的证据材料有（以下均为复印件）：法定代表人身份证明书、立案审批表、调查（询问）笔录、被调查人身份证、询（讯）问笔录、人员身份资料、授权委托材料、申请人营业执照及法定代表人身份证明、投标单位签到单、浙江XX工程咨询有限责任公司营业执照、投标名单、调取证据通知书及清单、浙江稠州商业银行存款对私明细查询表、对公新线流水交易查询、个人活期明细信息、中标通知书、建设工程施工合同、居民死亡医学证明（推断）书、案件办理期限变更审批表、关于实行临时性全域静默管理的通告、XX市关于全域解除静默管理的通告、案件延期审批表、重大案件集体讨论决议（共3次）、行政处罚呈批表、行政处罚（听证类）告知书及送达回证、当事人送达地址确认书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、延期听证申请书、延期听证通知书及送达回证、行政处罚听证笔录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达凭证、行政执法证件、投标保证金资金流程图、被申请人函、相关法律依据等。

经审理查明：2019年1月，浙江XX工程咨询有限责任公司受XX市XX街道XX村股份经济合作社委托，在XX市公共资源交易平台上发布“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程”项目的招标信息。龚XX知晓招标信息后分别与申请人、浙江XX建设工程有限公司、浙江XX建设有限公司、XX市XX建筑工程有限公司、浙江XX建设集团有限公司等5家公司联系，以该5家公司的名义参与“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程”项目的投标，约定投标的80万保证金均由龚XX出，项目中标后交由龚XX施工，中标公司收取3%的管理费，其中申请人和浙江XX建设工程有限公司（以下简称XX公司）的投标文件是由龚XX吩咐员工祝XX联系同一人编制。2019年2月3日，XX市建设工程招投标中心发出通知，XX公司被确定为XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程项目的中标人，后续XX公司与XX市XX街道XX村股份经济合作社签订《建设工程施工合同》，合同价款为289280163元。投标结束后，上述5家公司按事先约定分别向龚XX返还了投标保证金，XX公司按事先约定将工程交由龚XX施工，XX公司按工程进度款的3％计取管理费。2019年5月24日，该项目正式开工建设。因XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程项目涉嫌串通投标，XX市公安局进行立案侦查。案发后，XX公司与龚XX终止了在该项目上的合作并进行清算，XX公司委托金华XX会计师事务所对该项目管理费用情况进行了专项审核，审核报告载明“2019年4月项目进场，至2020年4月25日已开发票96848782元（其中工资21885279元，安全文明施工费6199053元，已专户管理），按企业内部规定收取项目收入3%比例的管理费，应收管理费96848782×3%=2905463.46元，其中工资及安全文明施工费专户管理未能收取管理费，实际已收（96848782-21885279-6199053）×3%=2062933.5元”。工程后续部分由XX公司负责施工建设，并于2022年1月24日通过竣工验收。XX市公安局向各个银行调取证据，银行记录显示了龚XX与上述5家公司之间的投标保证金资金流向。XX市公安局分别于2019年11月5日、11月6日、11月8日、2020年2月24日、4月24日对龚XX制作了讯问笔录，龚XX系投案自首，其陈述为提高中标率先后联系了上述5家公司，借用5家公司的资质参与涉案工程投标，投标的80万保证金由龚XX出，为了规避保证金由龚XX出的事实，龚XX与5家公司说好把保证金称作民工工资保证金，保证金不直接打入公司基本账户，而是打到公司老板或者老板指定的财务或公司工作人员个人账户，公司再将保证金交至投标保证金专户内，不论中标或者不中标，投标的保证金会在规定的时间内退回，龚XX打入个人账户的钱也会原路退回，申请人和XX公司的标书是龚XX吩咐手下交易员祝XX叫陈丽红制作，另外三家公司的标书由公司自己制作，龚XX和5家公司约定中标的公司将工程交给龚XX做并收取3%的管理费，开票的费用另外出，工程款结算后直接打给中标公司，由中标公司扣除3%的管理费和开票费用后，再将工程款转给龚XX用于工程建设费用。XX市公安局分别于2019年11月4日、11月5日、2020年2月21日、4月24日对XX公司法定代表人刘XX制作了讯问笔录，刘XX陈述涉案工程是龚XX叫其投标的，投来的工程交由龚XX做，投标书和投标保证金均由龚XX提供，投标保证金是龚XX通过个人账号汇到其建行的个人账户后再转到公司账户，其与龚XX约定中标后要收取工程价的3%的管理费。2019年11月4日，XX市公安局分别对申请人法定代表人卢XX、祝XX、龚XX（龚XX堂弟）制作了询问笔录，祝XX陈述龚XX自己名下公司没有投标资质，通过挂靠其他有资质的建筑公司去投标，其中一家就有申请人，龚XX让其给挂靠投标的两家公司做标书，两家标书是其联系一个姓陈的造价员做的，其作为申请人委托代理人去提交的标书。XX市公安局分别于2019年11月4日、2020年2月28日、4月17日、7月31日对陈XX制作了讯问笔录，陈XX陈述2019年1月份的时候，龚XX让其给XX市XX村旧村改造项目做投标书，其分别给申请人和XX公司做了标书，其中申请人的标书全部由其制作。2022年3月3日，XX市公安局向被申请人出具违法线索移送函，附件为龚XX和刘XX的部分讯问笔录以及两份违规收取的管理费发票。2022年3月10日，被申请人向XX市公安局出具《函》，告知XX市公安局将案件（含相关证据材料原件或加盖核对章的复印件等）完整移送被申请人，再由被申请人立案查处。6月30日，XX市公安局向被申请人移送补充案件材料。被申请人分别于7月7日、10月10日对浙江XX工程咨询有限责任公司的招标代理部工作人员吴XX制作调查询问笔录。7月13日，被申请人对申请人委托代理人副总裁俞XX制作调查询问笔录，俞XX陈述龚XX于2019年1月份找到其弟俞XX（已于2022年1月28日因肝细胞癌去世），让申请人参与XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程项目招投标，约定中标后龚XX作为实际控制人参与工程的管理分成，其公司参与了该项目的投标，当时俞XX是申请人第一建设公司（分公司性质，无独立法人资格）总经理，龚XX以民工欠薪保证金的名义向申请人账号打入80万元，招投标结束后，申请人将该笔钱返还龚XX，申请人标书是由龚XX联系他人制作的，标书送来后申请人对标书的投标价格进行了修改。7月14日，被申请人对申请人涉嫌允许他人以本单位名义承揽工程的行为进行立案调查。同日，被申请人对龚XX制作调查询问笔录，龚XX确认之前在公安机关所交代的涉案工程招投标相关情况属实，其是跟申请人副总俞XX沟通联系的。7月21日，被申请人对祝XX制作调查询问笔录，祝XX确认之前在公安机关所交代的情况属实，做标书的人叫陈XX，其在2019年1月份是龚XX公司的工作人员，受申请人委托作为该公司的交易员参加该项目的投标，其与申请人方的俞XX联系对接。7月22日，被申请人对陈XX制作调查询问笔录。9月30日，被申请人因调查期间XX市突发“8.2”新冠疫情，8月11日-20日全市静默管理10天，无法开展调查取证，扣除办案期限10天。同日，被申请人决定延长期限三十日。11月4日，被申请人经集体讨论，再次决定延长期限六十日。11月8日，被申请人对刘XX制作调查询问笔录，刘XX陈述之前在公安机关所交代的涉案工程相关情况基本属实，有些内容存在出入。2023年1月4日，被申请人作出处罚建议，报局案审委讨论决定。1月6日，被申请人经集体讨论，达成一致意见为对申请人允许他人以本单位名义承揽工程，按工程合同价款的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元。同日，被申请人作出《行政处罚（听证类）告知书》，向申请人告知拟作出处罚的事实、理由、依据及其依法享有陈述申辩和要求举行听证的权利。1月8日，被申请人将上述告知书直接送达申请人委托代理人俞桂良，申请人于1月11向被申请人提交听证申请。3月2日，被申请人依申请人申请举行听证会，申请人提出“第一、申请人对出借建筑企业资质的事实无异议，但不能依据《建设工程质量管理条例》第61条的规定进行处罚，而应当适用《浙江省招标投标条例》第54条的规定；第二、申请人了解到先前XX也发生过出借资质的案例，但仅对中标进场施工的单位进行处罚，未中标未施工的单位是免于处罚的；第三、受房地产行业下行压力和三年疫情的影响，建筑企业生存和经营面临诸多困难，望能免于处罚”的陈述申辩意见。3月6日，被申请人经过集体讨论形成决议，未采纳申请人的申辩意见。3月7日，被申请人作出《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X-2号），认为申请人的行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，经案件审理委员会集体讨论，决定对申请人按工程合同价款（人民币289280163元）的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元。3月9日，被申请人将上述处罚决定书邮寄送达给申请人。申请人对该处罚决定不服，向本机关申请行政复议。

另查明：2023年3月7日，被申请人作出《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X-1号），认为XX公司已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为，经案件审理委员会集体讨论，决定1.对XX公司按工程合同价款（人民币289280163元）的2%进行处罚，处罚款人民币5785603元；2.没收违法所得2062933.5元；3.对公司责任人员刘XX按单位罚款（人民币5785603元）的5%进行处罚，处罚款人民币289280元。XX公司不服该处罚决定向本机关申请行政复议，本机关于2023年12月29日作出金集复48〔2023〕2号《行政复议决定书》，维持了被申请人作出的上述处罚决定。

以上事实有《行政处罚决定书》（X综执行罚决字〔2022〕第X-2号）、申请人营业执照及法定代表人身份证明、立案审批表、调查（询问）笔录、被调查人身份证、询（讯）问笔录、人员身份资料、授权委托材料、投标单位签到单、浙江XX工程咨询有限责任公司营业执照、投标名单、调取证据通知书及清单、浙江稠州商业银行存款对私明细查询表、对公新线流水交易查询、个人活期明细信息、中标通知书、建设工程施工合同、居民死亡医学证明（推断）书、案件办理期限变更审批表、关于实行临时性全域静默管理的通告、XX市关于全域解除静默管理的通告、案件延期审批表、重大案件集体讨论决议（共3次）、行政处罚呈批表、行政处罚（听证类）告知书及送达回证、当事人送达地址确认书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、延期听证申请书、延期听证通知书及送达回证、行政处罚听证笔录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达凭证、行政执法证件、投标保证金资金流程图、被申请人函等证据证实。

本机关认为：一、被申请人收到XX市公安局移交的案件材料后对申请人涉嫌违法行为进行立案调查，经过法制审核、案件集体审议，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利告知申请人，举行了听证会并充分听取了申请人的陈述申辩意见，再次进行了案件集体审议，在法定期限内作出行政处罚决定，符合《住房和城乡建设行政处罚程序规定》的相关要求，程序合法。二、本案中，龚XX事先分别联系申请人等5家公司，借用该5家公司资质参与“XX市XX街道XX村旧村改造高层XX工程”项目的投标，约定投标的80万保证金均由龚XX出资，中标的公司将工程交给龚XX施工并收取3%的管理费，该5家公司参与投标后，XX公司被确定为中标人，后续签订的合同价款为289280163元，5家公司分别向龚XX返还了投标保证金，XX公司按约定将工程交由龚XX施工，XX公司按工程进度款的3%计取管理费。案发后，XX公司与龚XX终止了在该项目上的合作并进行清算，管理费用实际已收2062933.5元，工程后续部分由XX公司继续负责施工建设。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，申请人与XX公司均违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，已构成允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为。另外，2014年修正的《浙江省招标投标条例》第五十条规定，违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定，则不应适用《浙江省招标投标条例》第五十四条进行处罚。三、申请人与XX公司虽均符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条所称转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，但XX公司在承揽工程过程中参与了投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等所有违法活动，并实际收取了管理费用，而申请人仅参与投标活动，双方的违法情节和社会危害程度明显不同。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被申请人未综合考虑涉案各方违法当事人之间的不同违法情节和社会危害程度，对申请人和XX公司处以相同的工程合同价款2%的罚款，违反了行政法的合理行政原则，本案行政处罚有失公平公正，属于具体行政行为明显不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正版）第二十八条第一款第三项第5目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的X综执行罚决字〔2022〕第X-2号《行政处罚决定书》，责令被申请人收到本决定书之日起在法定期限内重新依法作出处理。

申请人如对本决定不服，可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                       金华市综合行政执法局

附件  相关依据

《中华人民共和国行政处罚法》

第五条  行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

……

《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）

第二十六条第二款  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订）

第六十九条  出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《建设工程质量管理条例》（2019年修订）

第二十五条第二款  禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

第六十一条  违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第七十三条  依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年施行）

第九条  本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十五条  县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

……

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

……

《浙江省招标投标条例》（2014年修正）

第五十条  违反本条例规定的行为，《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。

《住房和城乡建设行政处罚程序规定》（2022年5月1日起施行）

第十五条第一款  执法机关对依据监督检查职权或者通过投诉、举报等途径发现的违法行为线索，应当在十五日内予以核查，情况复杂确实无法按期完成的，经本机关负责人批准，可以延长十日。

第二十一条  行政处罚决定作出前，执法机关应当制作行政处罚意见告知文书，告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据以及当事人依法享有的陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求听证的权利。

第二十九条  执法机关应当自立案之日起九十日内作出行政处罚决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本机关负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出行政处罚决定的，应当由本机关负责人集体讨论决定是否再次延期，决定再次延期的，再次延长的期限不得超过六十日。

案件处理过程中，听证、检测、检验、鉴定等时间不计入前款规定的期限。

《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（2021年住房和城乡建设部办公厅主动公开）

一、在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”。

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条第一款  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……5．具体行政行为明显不当的。